Áudio de Revisão
VIII. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Nesse capítulo, as cláusulas exorbitantes e o contrato de concessão são os pontos mais cobrados nas provas de Concurso Público.
OBS: Os contratos de PPP serão estudados no capítulo de serviços públicos
Conceito
O art. 2º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, define o contrato administrativo como “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”. Portanto, o contrato administrativo é o ajuste que a Administração Pública celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, para fins de alcançar o interesse público em conformidade com as regras estabelecidas pelo Regime Jurídico de Direito Público. Destaca-se que, conforme o art. 4º da Lei 8112/90, “é proibida a prestação de serviços gratuitos, salvo os casos previstos em lei” (QUESTÕES 2276, 2277, 2278, 2279, 2280, 2281, 2282, 2283, 2284, 2285).
QUESTÃO CESPE
Somente nos casos previstos em lei poderá haver a prestação gratuita de serviços ao poder público.
CORRETO
Em regra, o contrato administrativo será celebrado pelo Estado fazendo uso de sua posição de superioridade frente ao particular, que decorre do Princípio da Supremacia do Interesse Público frente o privado, que estabelece as prerrogativas e poderes excepcionais ao poder público. Contudo, no âmbito dos contratos administrativos, o poder público poderá fazer uso das denominadas cláusulas exorbitantes que conferem ao Estado prerrogativas anômalas, poderes que o particular não possui. São exemplos de cláusulas exorbitantes a possibilidade de:
• Alteração unilateral do contrato pela Administração, de modo a adequá-lo ao interesse público;
• Rescisão unilateral do contrato pela Administração em virtude do inadimplemento do particular contratado ou em razão de interesse público superveniente;
• Aplicação de penalidades ao contratado em razão do descumprimento contratual, desde que expressamente previstas em lei;
• Fiscalização e controle da execução do contrato;
• Ocupação temporária dos bens do contratado, com o fito de evitar a descontinuidade do serviço prestado (QUESTÕES 2286, 2287, 2288, 2289, 2290, 2291, 2292, 2293, 2294, 2295, 2296, 2297, 2298, 2299, 2300, 2301, 2302, 2303, 2304, 2305, 2306, 4720, 4721, 4722, 4723, 4724, 4725, 69192).
Os contratos administrativos regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de DIREITO PÚBLICO, aplicando-se lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições do regime jurídico de direito privado (QUESTÕES 2307, 2308, 2309, 2310, 2311, 2312, 2313).
Contrato Administrativo X Contrato da Administração
Todo contrato administrativo é um contrato celebrado com a Administração, todavia, esses conceitos não se confundem. O termo contrato da administração (gênero) pode ser definido como todo negócio jurídico no qual o Poder Público figura como parte, sendo este um contrato administrativo ou contrato civil. Portanto, devemos destacar que a Administração Pública pode celebrar contratos administrativos e contratos que serão regidos pelo Direito Privado. Desse modo, em síntese:
• Contratos Administrativos: referem-se aos contratos regidos pelo regime de Direito Público, nos quais a Administração irá gozar de suas prerrogativas públicas e poderes excepcionais (cláusulas exorbitantes) (QUESTÕES 2314, 2315, 2316, 2317, 2318, 2319, 2320, 2325, 2321, 2322, 2323, 2324).
• Contratos Civis: referem-se aos ajustes celebrados pelo poder público em que a Administração Pública e o particular encontram-se em pé de igualdade. Portanto, esses contratos são regidos predominantemente pelo direito privado.
Contudo, frise-se que o art. 62, § 3º, I, da Lei 8.666/1993 admite a aplicação das cláusulas exorbitantes, “no que couber”, aos contratos privados celebrados Administração. Além disso, cumpre destacar que mesmo nos contratos administrativos, a aplicação subsidiária do Direito Privado se faz necessária (QUESTÃO 2326), uma vez que é na teoria geral dos contratos que os ajustes administrativos encontram seus elementos essenciais. Como exemplo posso citar a bilateralidade dos contratos e a comutatividade.
FICA A DICA: Todos os contratos celebrados pela Administração Pública estão sujeitos ao controle pelo Tribunal de Contas, sejam contratos regidos pelo direito público ou pelo direito privado, haja vista que envolvem gasto de verba pública.
Audioaula nº 62 do curso de audioaulas -> Entenda os principais pontos sobre esse conceito -> www.gabrielaxavier.com.br
Competência para legislar acerca dos contratos administrativos
Em conformidade com o artigo 22, XXVII da Constituição Federal, compete privativamente à União editar normas gerais sobre licitações e contratos administrativos.
Entretanto, destaca-se que compete às demais entidades federativas a expedição de regras específicas e complementares à legislação federal. Contudo, devemos ressaltar que a legislação suplementar editada pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, não poderá confrontar-se com a legislação editada pela União, nem criar novas modalidades licitatórias ou estender as hipóteses de inexigibilidade e dispensa previstas na Lei 8.666/93.
Contratos e Convênios
Ao estudarmos o tema contratos administrativos, mostra-se oportuno destacar a diferenciação existente entre contratos e convênios. Conforme estudado, os contratos são ajustes celebrados entre partes que possuem interesses contrapostos, como o contrato de compra e venda celebrado pela Administração no qual o poder público almeja receber determinada mercadoria e o particular contratado, por sua vez, almeja o lucro. Os convênios, em outra medida, referem-se aos acordos firmados pela Administração nos quais ambas as partes do ajuste possuem interesses congruentes, ou seja, nesse caso não há contraposição de interesses (QUESTÕES 2327, 2328, 2329, 2330).
Desse modo, e em razão da equivalência de interesses, a assinatura do instrumento de convênio não carece de realização de licitação prévia. Esse instrumento é recorrentemente utilizado para fins de estabelecimento de parceria/vínculo com entidades do Terceiro Setor.
TRADUÇÃO JURÍDICA
“Como assim prof.?”
A administração Pública celebra ajustes com a natureza jurídica de convênio junto às entidades do Terceiro Setor, haja vista que essas entidades referem-se a particulares que atuam ao lado do Estado visando atender ao interesse público. Desse modo, tando o Estado quanto a entidade possuem interesses congruentes/semelhantes.
Formalização dos contratos administrativos
O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de contratações que exigem a utilização das modalidades licitatórias concorrência e tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos valores contratuais estejam compreendidos dentro desses limites. Nas demais modalidades, o contrato é facultativo e a Administração pode substituí-lo por outros instrumentos hábeis como uma carta contrato, nota de empenho, autorização de compra ou ordem de execução de serviço (QUESTÕES 2331, 2332, 2333, 2334, 2335, 2336, 2337, 2338, 2339, 2340, 2341, 2342, 2343, 2344, 2345, 2346, 2347, 2348, 2349, 60055).
A obrigatoriedade do instrumento de contrato decorre do valor do contrato, razão pela qual esse instrumento é exigido mesmo quando não tenha sido realizado procedimento de concorrência ou tomada de preços, nos casos de contratação direta por dispensa ou inexigibilidade. Ou seja, se o valor do contrato estiver dentro dos limites para os quais é exigida a utilização de uma dessas duasX modalidades de licitação, o instrumento de contrato será imprescindível.
O contrato administrativo tem como regra a forma escrita, entretanto, há uma exceção a essa regra que autoriza a celebração de um contrato verbal para pequenas compras de pronto pagamento, feitas em regime de adiantamento no valor de até R$8.800,00.
Nesse caso, a doutrina e a jurisprudência têm reconhecido o dever da Administração contratante de pagar ao contratado pela execução do ajuste verbal, em respeito aos princípios da boa-fé e da vedação do enriquecimento sem causa.
Cumpre destacar, ainda, que o instrumento de contrato deve conter:
ATENÇÃO – ISSO CAI!
MUITO COBRADO
– Contrato verbal no valor de até R$8.800,00
-Instrumento de contrato obrigatório:concorrência ou tomada de preços;
QUESTÃO CESPE
Os contratos administrativos submetem-se ao princípio do formalismo, razão pela qual é obrigatório que sejam formalizados mediante instrumento de contrato, sendo vedada a formalização por meio de qualquer outro instrumento.
ERRADO
• O nome das partes e de seus representantes;
• A finalidade do contrato;
• O ato que autorizou a sua lavratura;
• O número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade;
• A menção à sujeição dos contratantes às normas legais e contratuais e etc (QUESTÕES 2350, 2351, 2352, 2353, 2354).
Características dos contratos administrativos
Ao estudar esse tema, é importante ressaltar as características e peculiaridades dos contratos, são elas:
Comutativo: o contrato administrativo é um ajuste comutativo, ou seja, a prestação e a contraprestação das partes são previamente determinadas. Portanto, ao contrário do que ocorre em alguns contratos regidos pelo Direito Civil, os contratos administrativos não poderão prever uma obrigação indeterminada para uma das partes, deve haver uma equivalência de obrigações (QUESTÕES 2355, 2356, 2357, 2358).
Consensual: no contrato consensual, o simples ajustamento de vontade das partes é apto a gerar os efeitos próprios ao negócio jurídico. Ao contrário sensu, o contrato de compra e venda de bem móvel, por exemplo, torna-se perfeito com a tradição (entrega do bem para a outra parte).
Contrato de Adesão: o contrato administrativo é, em regra, um contrato de adesão que não admite a discussão de cláusulas contratuais entre as partes (QUESTÃO 2359). Nos contratos administrativos, em regra, as cláusulas são predeterminadas pelo Poder Público, cabendo ao particular aderir ou não à integralidade do ajuste.
Oneroso: o ônus do contrato administrativo é repartido entre as partes contratantes, de forma que seja estabelecido um razoável equilíbrio entre prestação e contraprestação correspondente. Em regra, não são admitidos contratos gratuitos firmados com o poder público (QUESTÕES 2360, 2361).
Sinalagmático ou bilateral: o contrato impõe obrigações recíprocas e simultâneas às partes contratantes. Assim, o adimplemento de uma prestação implica, necessariamente, em uma contraprestação pela Administração Pública.
Personalíssimo: os contratos são 
personalíssimos, ou seja, somente a pessoa jurídica ou física selecionada poderá prestar o serviço/fornecer a mercadoria contratada. Portanto, o contrato será celebrado com o particular vencedor do procedimento licitatório e, por essa razão, a possibilidade de subcontratação está adstrita à subcontratação parcial (contratação de outra empresa pela empresa contratada pela Administração para executar parte do objeto do contrato) e essa possibilidade deverá estar prevista no edital, no contrato e deve ser autorizado pelo Poder Público (QUESTÃO 2362). Ademais, haja vista que o contrato administrativo é um vínculo personalíssimo, a falência, a insolvência civil e o falecimento do contratado são formas de extinção contratual.
Formal: a formalidade contratual refere-se à utilização da forma do contrato determinada em lei, indispensável à validade do contrato. O contrato administrativo não possui forma livre, deve seguir a forma estabelecida em lei e em regulamento e, EM REGRA, será escrito. Entretanto, no caso de pequenas compras de pronto pagamento, feitas em regime de adiantamento, admite-se o contrato administrativo verbal, sendo este considerado para compras de até R$8.800,00 (5% do valor máximo para a licitação na modalidade convite). Trata-se de contrato que não gera nenhuma obrigação futura (QUESTÃO 2363).
Publicação do Contrato
Nos termos do parágrafo único do art. 61 da Lei 8.666, a Administração deve publicar o resumo ou extrato do contrato, in verbis:
“A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.” (QUESTÕES 2364, 2365, 2366, 2367).
Portanto, a publicação é requisito indispensável à eficácia do contrato administrativo, em observância ao Princípio da Publicidade. Conforme disposto acima, a Administração Pública deve providenciar a publicação até o quinto dia útil do mês seguinte ao da sua celebração, sendo que a efetiva publicação deverá acontecer no prazo de 20 dias corridos.
Regime Jurídico Administrativo
Os contratos administrativos encontram-se sujeitos ao Regime Jurídico de Direito Administrativo, contudo, aplicam-se a esses, subsidiariamente, as regras de Direito Privado, haja vista que ambos os regimes se complementam.
Desigualdade entre as partes: no contrato administrativo, as partes não se encontram em posição de igualdade, haja vista que a Administração Pública ocupa uma posição de superioridade ao fazer uso das cláusulas exorbitantes que conferem poderes especiais ao ente estatal (QUESTÃO 2368).
Mutabilidade nos contratos administrativos: nos contratos administrativos, existe a possibilidade de modificação unilateral das cláusulas do contrato pelo poder público. Entretanto, destaca-se que a remuneração do particular (margem de lucro inicialmente pactuada) nunca pode estar sujeita a essa alteração unilateral (QUESTÕES 2369, 2370, 2371).
Cláusulas exorbitantes: os contratos administrativos contam com as denominadas cláusulas exorbitantes que conferem poderes especiais para a Administração (QUESTÕES 2372, 2373).
Diferenças em relação aos Contratos Privados
Analisando as características dos contratos administrativos, verifica-se que os mesmos se diferem dos contratos privados em vários aspectos, são eles:
1. Nos contratos administrativos há uma desigualdade entre as partes, que decorre do Princípio da Supremacia do Interesse Público frente ao Privado, sendo que a máxima buscada pelo Poder Público ao assinar o contrato é o interesse da coletividade (QUESTÃO 2374). Além disso, as cláusulas contratuais gozam de presunção relativa de legitimidade, ou seja, presumem-se legítimas até que se prove o contrário (QUESTÃO 60217).
2. Nos contratos administrativos as regras que decorrem do Regime Jurídico de Direito Público são aplicáveis ainda que não estejam escritas no instrumento contratual. Tais regras têm previsão legal na Lei 8.666/93 e não podem ser consideradas abusivas, visto que nos contratos administrativos as regras são fixadas unilateralmente pela administração (contrato de adesão) (QUESTÕES 2375, 2376).
Cláusulas Exorbitantes
Alteração unilateral do objeto: conforme estudado, a Administração pode realizar a modificação unilateral do contrato para melhor adequação às finalidades de interesse público. As modificações podem se dar em razão de alterações do projeto ou em razão de acréscimo ou diminuição da quantidade inicialmente comprada.
Portanto, a alteração qualitativa refere-se às modificações do projeto ou das suas especificações para melhor adequação técnica aos seus objetivos desde que não haja total descaracterização do objeto.
Além disso, as alterações quantitativas são aquelas realizadas em razão do acréscimo ou diminuição da quantidade do objeto que deve observar o limite de até 25%, para mais e para menos, para compras de produtos e serviços, e até 50% de acréscimo para o caso de contratos de reforma (nesse último caso as supressões contratuais continuam respeitando o limite de 25%). Entretanto, destaca-se que se admite a diminuição do quantitativo inicialmente comprado além desses limites caso houver consenso entre as partes contratantes, mas o acréscimo além dos limites, por sua vez, está proibido em qualquer hipótese. Devemos ressaltar que qualquer alteração deve respeitar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
PONTOS IMPORTANTES LIMITES
DAS ALTERAÇÕES QUALITATIVAS:
Contratos administrativos:
Acréscimo de 25% e decréscimo
de 25% no quantitativo inicial.
Contratos de reforma:
Acréscimo de 50% e decréscimo
de 25% no quantitativo inicial.
QUESTÃO CESPE
O aumento quantitativo dos serviços no momento da prorrogação do prazo contratual não está limitado aos 25% do valor atualizado do contrato, desde que configurada a obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração.
ERRADO
FICA A DICA: A Administração NÃO pode alterar o OBJETO do contrato.
Em suma:
– Alteração qualitativa (art. 65, I): a Administração Pública poderá alterar unilateralmente o contrato no que tange às CARACTERÍSTICAS do projeto, no sentido de promover adequações técnicas necessárias. Nesse caso, a alteração qualitativa será justificada sempre que, por razões de interesse público, o projeto original não atender mais aos fins desejados pela Administração.
Contudo, não é possível que a Administração altere o objeto inicialmente contratado, pois tal fato consistiria em fraude ao procedimento licitatório (vinculação ao instrumento convocatório). Ex: a Administração não pode contratar a compra de material de escritório e, posteriormente, após a assinatura do contrato, alterar o objeto para compra de materiais de engenharia.
– Alteração unilateral quantitativa (art. 65, II): refere-se à prerrogativa quanto à alteração do quantitativo do objeto inicialmente contratado (estudado acima). Destaca-se que as alterações unilaterais realizadas pela Administração Pública decorrem de interesse público superveniente que deverá ser devidamente justificado (QUESTÕES 2411, 2412, 2413, 2414, 2415, 2416, 2417, 2418, 2419, 2420, 2421, 2422, 2423, 2424, 2425, 2426, 2427, 2428, 2429, 2430, 2431, 2432, 2433, 2434, 2435, 2436, 2377, 2378, 2379, 2380, 2381, 2382, 2383, 2384, 2385, 2386, 2387, 2388, 2389, 2390, 2391, 2392, 2393, 2394, 2395, 2396, 2397, 2398, 2399, 2400, 2401, 2402, 2403, 2404, 2405, 2406, 2407, 2408, 2409, 2410, 2411, 2412, 2413, 2414, 2415, 2416, 2417, 2418, 2419, 2420, 2421, 2422, 2423, 2424, 2425, 2426, 2427, 2428, 2429, 2430, 2431, 2432, 2433, 2434, 2435, 2436, 4726, 4727, 4728, 60377, 60412, 60043, 60107, 69204).
Além disso, as alterações devem ser realizadas em observância à preservação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, ou seja, deve-se primar pela manutenção da margem de lucro prevista inicialmente. Portanto, no caso de aumento do quantitativo inicialmente comprado, a Administração deverá, necessariamente, efetuar um pagamento maior pela mercadoria na mesma proporção pactuada.
Cumpre ressaltar que caso o contratado, à época da alteração quantitativa que visa reduzir o quantitativo inicialmente comprado, comprove que já comprou todo o material necessário para fins de cumprimento do ajuste previsto inicialmente, o mesmo deverá ser indenizado pela Administração, de acordo com o valor apresentado na nota fiscal.
TRADUÇÃO JURÍDICA
“Como assim prof.?”
A Administração celebrou um contrato com uma empresa para fins de aquisição de 1.000 bolas de futebol por R$2.000,00, ou seja, cada bola de futebol foi vendida a R$2,00. Entretanto, o Poder Público verificou a necessidade de comprar um quantitativo ainda maior de bolas de futebol, 1.250 bolas mais precisamente. É possível? SIM. Esse acréscimo encontra-se dentro da margem de 25% estudada. Entretanto, haja vista que o quantitativo se tornou maior, o valor a ser pago à empresa também deverá ser maior, respeitando a proporção de R$2,00 por cada bola de futebol. Portanto, o valor a ser pago pelo ente estatal será de R$2.500,00 (1.250 x R$2,00) -> manutenção do equilíbrio econômico financeiro do contrato.
Por fim, ressalte-se que, excepcionalmente, segundo entendimento do Tribunal de Contas da União, é possível que os limites e percentuais aqui mencionados sejam ultrapassados, caso ocorram fatos supervenientes que impliquem em dificuldades imprevisíveis ou não previstas por ocasião da contratação inicial.
Garantia
A Administração poderá exigir que o particular contratado ofereça garantia referente à execução do contrato, desde que tal exigência conste do instrumento convocatório, não podendo ser superior a 5% do valor do contrato, salvo na hipótese de contratações de grande vulto, com alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, quando a garantia pode ser de até 10% do valor do contrato.
As garantias podem ser prestadas da seguinte forma:
• Caução em dinheiro;
• Títulos da dívida pública;
• Seguro-garantia;
• Fiança bancária (QUESTÕES 2437, 2438, 2439, 2440, 2441, 4976, 4977).
Destaca-se que quem define a FORMA da prestação da garantia é o particular contratado, em respeito às modalidades descritas acima, lembrando que a referida garantia prestada pelo contratado será restituída ou “liberada” após a execução do contrato (art. 56 e parágrafos da Lei 8.666/1993). Contudo, o valor da garantia será definido pela Administração Pública, no limite máximo de 5% do valor do contrato (salvo contratos de grande vulto), sendo que, em observância a esse limite, o Poder Público deve, discricionariamente, dispor acerca do percentual a ser exigido em cada contratação específica (QUESTÃO 2442).
FICA A DICA: A legislação define contratos de grande vulto como aqueles que ultrapassam 25 X R$1.500.000,00, conforme definido pelo art. 6º, V da Lei 8.666/93.
Nos casos de inadimplemento contratual pelo particular, a garantia será utilizada pelo Estado como mínimo indenizatório. Portanto, caberá ao poder público executar a garantia e efetuar a cobrança de indenização excedente, caso necessário.
A exigência de garantia pelo particular contratado trata-se de um poder dever da Administração e não mera faculdade do Poder Público.
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Rescisão Unilateral
A Administração Pública possui a prerrogativa de rescindir unilateralmente o contrato administrativo, sem a necessidade de propositura de ação judicial (art. 58, II, da Lei 8.666/1993), nas seguintes situações descritas abaixo:
• Interesse público superveniente devidamente justificado;
• Inadimplemento do particular contratado.
Destaca-se que, no caso de rescisão unilateral motivada por razões de interesse público superveniente, a Administração deverá indenizar o particular caso este houver sofrido o dano comprovado. Nesse caso, além do ressarcimento dos prejuízos comprovados, o particular contratado terá direito à devolução da garantia prestada, aos pagamentos devidos pela execução do contrato até a rescisão e ao pagamento do custo da desmobilização das atividades realizadas.
No que se refere ao pagamento dos lucros cessantes, a doutrina é divergente. Todavia, prevalece o entendimento de que tais verbas também são devidas no caso de rescisão contratual por razões interesse público superveniente.
Por fim, no que tange à segunda hipótese de rescisão unilateral de inadimplemento do contratado, entende-se que caberá indenização à Administração Pública pelos danos causados pelo contratado em virtude do inadimplemento (QUESTÕES 2443, 2444, 2445, 2446, 2447, 2448, 2449, 2450, 2451, 2452, 2453, 2454, 2455, 2456, 2457, 2458, 2459, 2460, 2461, 2462, 2463, 2464, 2465, 2466, 2467, 2468, 2469, 2470, 2471, 2472, 4729, 4730, 4731, 69302). Nos casos de inadimplemento do particular contratado, o Poder Público deverá assumir imediatamente o objeto do contrato, no estado e no local em que se encontrar as instalações, equipamentos, material e pessoal empregado na execução do objeto, necessários à sua continuidade.
FICA A DICA: O contratado não possui a prerrogativa de impor a rescisão unilateral do contrato ao Poder Público (art. 79, II e III, da Lei 8.666/93). Ou seja, para que o particular possa pleitear a rescisão contratual, o mesmo deve recorrer ao Poder Judiciário.
A rescisão unilateral é cláusula exorbitante e só se aplica à Administração Pública. Ademais, os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo e será assegurado o contraditório e a ampla defesa ao particular contratado. Em outra medida, na situação em que a Administração é inadimplente o contratado terá que suportar essa situação por até 90 dias, sem que isso justifique a paralisação do contrato. Extrapolado esse prazo, é lícita a suspensão da execução do contrato.
Portanto, caso o ente estatal encontrar-se inadimplente por mais de 90 dias, o particular poderá SUSPENDER A EXECUÇÃO do contrato, conforme disposição do art. 78, XV da Lei 8666/93:
“Art. 78, XV. O atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;” (QUESTÕES 2473, 2474, 2475, 2476, 2477, 2478, 2479, 2480, 2481, 2482, 2483, 4732, 4733).
QUESTÃO ESAF
A rescisão do contrato administrativo deve ser sempre motivada, devendo-se assegurar ao particular contratado a ampla defesa e o contraditório.
CORRETO
Portanto, extrapolado o prazo de 90 dias, o particular contratado poderá suspender a execução do contrato.
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Fiscalização da Execução do Contrato
A Administração Pública tem o poder-dever de fiscalizar a correta execução do contrato (art. 58, III, da Lei 8.666/1993) pelo particular (QUESTÃO 60411).
Na forma do art. 67 da Lei 8.666/1993, a execução do contrato deve ser:
IMPORTANTE
“acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição”.
A Administração designará representante a quem incumbirá a função de realizar anotações, em registro próprio, de todas as ocorrências relacionadas à execução do contrato e, em caso de eventuais faltas ou defeitos na prestação do serviço, determinar o que for preciso para fins de regularização.
Ademais, o contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, que irá representá-lo. Convém destacar que a fiscalização da execução do contrato pela Administração não exime o particular contratado de sua responsabilidade em face de eventuais danos causados dolosa ou culposamente à Administração ou a terceiros (QUESTÕES 2484, 2485, 2486, 2487, 2488, 2489, 2490, 2491, 2492, 2493, 2494, 2495, 2496, 2497, 2498, 2499, 2500).
ATENÇÃO!
ATENÇÃO!ESSE ASPECTO VEM SENDO MUITO COBRADO EM PROVA – VEJAM OS PONTOS EM NEGRITO
Entretanto, cumpre ressaltar que, na situação em que a Administração se omitir do dever de fiscalizar o contrato, o Estado poderá responder por omissão na ocorrência de eventuais danos causados pela empresa.
FICA A DICA
O art. 71, § 1º da Lei 8.666/93 estabelece que o Estado não responde solidariamente pelos débitos trabalhistas da empresa contratada, mas tão somente pelos débitos previdenciários.
Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.
§ 1o A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
§ 2o A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) (QUESTÃO 60056, 69344).
QUESTÃO CESPE
Considere que determinada autarquia tenha contratado empresa prestadora de serviços terceirizados de faxina e tenha sido comprovado, em juízo, que não foram adotadas as medidas cabíveis para se fiscalizar a execução do contrato. Considere, ainda, que a empresa que terceiriza os serviços tenha deixado de honrar seus compromissos trabalhistas com os empregados. Nesse caso, a autarquia deve responder, subsidiariamente, pelo pagamento das verbas laborais.
CORRETO
No entanto, em 2011 o STF, em sede de controle concentrado, declarou constitucional o artigo art. 71, § 1º da Lei de Licitações, estabelecendo que a responsabilidade subsidiária da Administração pelo débito trabalhista só seria pago se fosse demonstrado que houve culpa ou omissão no dever de fiscalização do Estado (QUESTÕES 2501, 2502, 2503, 2504, 2505, 4978).
Ocupação Temporária de Bens
Em atendimento ao princípio da continuidade do serviço público, nas hipóteses de necessidade de apuração administrativa de faltas contratuais cometidas pelo particular contratado ou de rescisão unilateral, o Estado pode/deve ocupar temporariamente os bens da empresa contratada com o fito de evitar a cessação daquela atividade (QUESTÃO 2506). A referida ocupação será precedida de processo administrativo no qual serão assegurados a ampla defesa e o contraditório ao contratado.
TRADUÇÃO JURÍDICA
“Como assim prof.?”
Na situação em que os funcionários de uma concessionária de transporte público coletivo deflagrarem greve, o Poder Público poderá ocupar os ônibus da empresa e utilizá-los para prestar diretamente esse serviço, com o fito de evitar maiores transtornos à coletividade.
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Aplicação de Penalidades
A Administração pode, ainda, aplicar penalidades aos particulares contratados em decorrência de descumprimento do contrato (QUESTÃO 2507), independentemente da intervenção do Poder Judiciário. Contudo, a aplicação de qualquer sanção deve ser precedida de processo administrativo, no qual será assegurado o direito ao contraditório e a ampla defesa.
“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I – advertência;
DECORAR – ASSUNTO
RECORRENTE NAS PROVAS
II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.” (QUESTÕES 2508, 2509, 2510, 2511, 2512, 2513, 2514, 2515, 2516, 2517, 2518, 2519, 2520, 2521, 2522, 2523, 2524, 2525, 2526, 2527, 2528, 2529, 2530, 2531, 2532, 2533, 2534, 2535, 2536, 2537, 2538, 2539, 2540, 2541, 2542, 2543, 2544, 2545, 2546, 2547, 2548, 2549, 4734, 4735, 4736, 60554).
Nos termos do art. 141, II, da Lei nº 8.112/90:
Art. 141. As penalidades disciplinares serão aplicadas:
I – pelo presidente da República, pelos presidentes das casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, quando se tratar de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidor vinculado ao respectivo Poder, órgão, ou entidade;
II – pelas autoridades administrativas de hierarquia imediatamente inferior àquelas mencionadas no inciso anterior quando se tratar de suspensão superior a 30 (trinta) dias (QUESTÃO 2550);
III – pelo chefe da repartição e outras autoridades na forma dos respectivos regimentos ou regulamentos, nos casos de advertência ou de suspensão de até 30 (trinta) dias;
IV – pela autoridade que houver feito a nomeação, quando se tratar de destituição de cargo em comissão. (QUESTÃO 4979).
As punições serão aplicadas em consonância com o princípio da proporcionalidade, de sorte que é vedada a imposição de penalidade mais intensa do que a necessária. Destaca-se, novamente, que a aplicação das sanções previstas deve ser precedida de processo administrativo, no qual sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa (QUESTÕES 2551, 2552).
FICA A DICA: “Não se afigura legítima, todavia, por falta de previsão legal, a retenção do pagamento do serviço prestado, pela circunstância de a empresa contratada não atender a notificação para comprovar sua regularidade fiscal, situação que poderia dar ensejo à suspensão ou rescisão contratual” (AMS 1999.38.00.014985-8 /MG, Rel. Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro, Sexta Turma, DJ 10/03/2003. (QUESTÃO 2553).
Cabe ressaltar que a multa tem caráter de sanção e, portanto, não se confunde com o ressarcimento por prejuízo sofrido. Destaca-se que a sanção pecuniária pode ser aplicada isolada ou cumulativamente com outras penalidades (QUESTÕES 2554, 4737). Lembrando que:
• A suspensão do direito de participar de licitações e de contratar com o Poder Público tem validade apenas em relação ao ente federativo que aplicou a penalidade.
• A declaração de inidoneidade, por sua vez, implica a proibição de licitar ou contratar com a Administração Pública em geral (atinge todos os entes da federação), enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação do licitante. Portanto, só haverá reabilitação caso o particular declarado inidôneo ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes (QUESTÕES 2555, 2556, 2557, 2558, 2559, 2560, 2561, 2562).
Essas penalidades têm efeitos ex nunc (não retroagem), de sorte que a aplicação das mesmas, não tem o condão de rescindir automaticamente os contratos aperfeiçoados e em curso de execução.
Equilíbrio Econômico-Financeiro do contrato
A equação econômico-financeira dos contratos é definida no momento da apresentação da proposta (e não da assinatura do contrato) e leva em consideração os encargos do contratado e o valor a ser pago pela Administração. Ou seja, refere-se à margem de lucro do particular contratado, devendo esta ser preservada durante toda a execução do ajuste. Portanto, na hipótese de aumento de custos contratuais, em virtude de situações não imputadas ao contratado, o Poder Público deverá majorar o valor a ser pago ao contratado em observância à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro. Ou seja, o particular não pode sofrer prejuízos devido a fatos não causados pela conduta dele (QUESTÕES 2563, 2564, 2565, 2566, 2567).
Nesse sentido, o equilíbrio econômico financeiro é uma garantia do particular contratado e, em atenção a essa garantia, serão realizados o reajuste, revisão, atualização financeira e a repactuação, descritos a seguir:
Reajuste
O reajuste refere-se à alteração, previamente definida no contrato administrativo, dos preços inicialmente fixados em virtude de variação ordinária, regular e previsível do custo dos insumos necessários ao cumprimento do acordo (aumento normal dos custos do contrato).
O reajuste possui periodicidade anual e deve ser estipulado por “índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos” (art. 2º, § 1º, da Lei 10.192/2001) (QUESTÕES 2568, 2569).
Nos termos do art. 40, XI da Lei 8.666/93, o edital deverá conter:
“critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela”.
Ao contrário do que ocorre na correção monetária, quando não há alteração dos custos de prestação do serviço, no reajuste ocorreu um aumento nos gastos, o que irá ensejar um aumento no pagamento no intuito de manter o equilíbrio econômico financeiro inicialmente pactuado.
Atualização monetária
A atualização monetária tem o objetivo de preservar o valor do contrato em razão das variações da moeda (inflação). De acordo com o art. 40, XIV, “c”, da Lei 8.666/1993, a atualização financeira dos valores contratados incide: “desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento (QUESTÕES 2570, 2571).
A correção monetária deve ser garantida até mesmo no sistema de registro de preços, uma vez que o vencedor do certame, nesse registro, poderá ser convocado para celebrar o contrato dentro do prazo de um ano.
Conforme entendimento do STJ:
“A correção monetária é mera técnica de atualização de valores, a qual altera o equilíbrio econômico inicialmente estabelecido no contrato. Em contratos administrativos, a correção monetária é devida sempre que o pagamento for posterior ao ato administrativo de entrega (medição).”
Recomposição de preços ou revisão de preços
PONTO MAIS COBRADO no que tange às
hipóteses de alteração
A recomposição refere-se a fatos supervenientes e imprevisíveis (ex.: caso fortuito e força maior) ou previsíveis, mas que desequilibram a equação econômica do contrato (arts. 58, § 2º, 65, II, “d” e §§ 5º e 6º, da Lei 8.666/1993).
A necessidade de recomposição contratual pode decorrer de alterações do contrato, determinadas unilateralmente pela Administração (como no caso de modificações no projeto previamente estabelecido) ou de forma bilateral (modificação no regime de execução da obra ou serviço) (QUESTÕES 2572, 2573, 2574, 2575, 2576, 2577).
A necessidade de recomposição de preços pode decorrer, ainda, em razão de situações inesperadas, não previstas pelo contrato e que desencadeiam um desequilíbrio no acordo celebrado. Essas situações excepcionais que provocam esse desequilibro na relação contratual são hipóteses da denominada Teoria da Imprevisão.
No Direito Administrativo, a Teoria da Imprevisão pode se manifestar em virtude de situações de caso fortuito, força maior, interferências imprevistas, fato da administração e fato do príncipe, que serão analisadas no tópico seguinte.
Teoria da Imprevisão
Segundo essa teoria, autoriza-se a revisão do contrato as circunstâncias: supervenientes; imprevisíveis para as partes no momento da apresentação da proposta, não imputáveis ao particular, que impactam diretamente a execução do contrato.
A Teoria da Imprevisão tem como fundamento a cláusula rebus sic stantibus (em tradução livre: “estando assim as coisas”), segundo a qual deve ser levado em conta a conjuntura de fato existente no momento em que as partes celebraram o contrato “para fins de garantia a manutenção da margem de lucro inicialmente contratada” (QUESTÕES 2578, 2579, 2580, 2581, 2582, 2583, 2584, 2585, 2586).
FICA A DICA
Conforme entendimento do STJ, o aumento salarial determinado por dissídio coletivo de categoria profissional é acontecimento previsível e deve ser suportado pela contratada, não havendo o que falar em aplicação da Teoria da Imprevisão para a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo.
Estudo de caso ->
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QUESTÃO FGV
A majoração da folha de pagamento da empresa contratante, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, constitui fato imprevisível que autoriza a revisão do contrato administrativo com base na teoria da imprevisão.
ERRADO
As hipóteses de teoria da imprevisão são:
Caso Fortuito e Força Maior: trata-se de situações imprevisíveis ou inevitáveis que alteram a relação contratual (QUESTÕES 2587, 2588, 2589). Tais situações podem decorrer de fatos humanos, desde que não sejam provocados por nenhuma das partes do acordo, ou podem ser causados por fatos da natureza.
Interferências Imprevistas (sujeições imprevistas): trata-se de situações preexistentes à celebração do contrato, que só vêm à tona durante sua execução, não prevista pelas partes do momento da contratação e que ensejam um aumento ou a diminuição de despesas para a execução do contrato (QUESTÕES 2590, 2591, 2592).
TRADUÇÃO JURÍDICA
“Como assim prof.?”
Ex.: o particular que, ao realizar uma escavação para a qual foi contratado, descobre uma rocha de difícil extração no terreno (interferências imprevistas. Nesse caso, a execução do serviço se tornará muito mais dispendiosa ensejando um desequilíbrio contratual.
Fato da Administração: nesse caso, o desequilíbrio contratual é causado por uma atuação específica da Administração que impacta diretamente a execução do contrato e impede a sua execução. Portanto, trata-se da situação em que o Poder Público atua, no bojo da relação contratual, causando desequilíbrio. Ex: situação em que a Administração contrata uma empresa para realização de uma obra e o poder público não expede as ordens de serviços para início das atividades. O retardamento na entrega do local para executar a obra pode onerar o cumprimento da obrigação pelo contratado, tornando impossível a manutenção dos termos iniciais de sua proposta (QUESTÕES 2593, 2594, 2595, 2596, 2597, 2598, 2599).
Fato do príncipe: nesse caso, há uma atuação extracontratual (geral e abstrata) do ente estatal que atinge diretamente a relação contratual (QUESTÃO 2600). Como exemplo, cabe citar o impacto da majoração da alíquota de combustível em um contrato de prestação de serviço de transporte coletivo. Neste ponto, a Lei nº 8.666/93 dispõe em seu art. 65, § 5º que:
“Art. 65, § 5. Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso”. (QUESTÕES 2601, 2602, 2603, 2604, 2605, 2606, 2607, 4738, 4739, 4740, 4741).
Dessa maneira, o aumento na alíquota do imposto causado pelo poder público (atuação extracontratual) implica no aumento dos custos da empresa contratada, ensejando o dever de recomposição para fins de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.
SUBCONTRATAÇÃO NOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Contratos Administrativos
= personalíssimo.
Conforme estudado, o contrato administrativo é personalíssimo (intuitu personae) e será celebrado com o licitante que apresentou a melhor proposta (QUESTÕES 2608, 2609, 2610). A escolha impessoal do contratado através do procedimento licitatório faz com que o contrato tenha que ser executado pelo licitante vencedor, sob pena de violação aos princípios da impessoalidade e da moralidade. No entanto, a Lei 8.666/93 admite subcontratação parcial do objeto (QUESTÃO 69244). Nesse sentido, o art. 72 da referida lei estabelece que:
“Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar PARTES da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.”
-“Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
(…) VI – a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem· como a fusão, cisão ou incorporação, NÃO ADMITIDAS NO EDITAL E NO CONTRATO; desde que a Administração autorize.” (QUESTÃO 4742).
Portanto, a Lei 8.666/93 autoriza a SUBCONTRATAÇÃO PARCIAL do objeto do contrato, desde que cumpridos alguns requisitos definidos na lei. Ou seja, para que a subcontratação seja lícita, é necessária a expressa previsão no edital e no contrato administrativo celebrado. Ademais, cumpre destacar novamente que o objeto do contrato deve ser adjudicado àquele que apresentou a proposta mais vantajosa para a Administração no bojo do procedimento licitatório, por essa razão NÃO É POSSÍVEL A SUBCONTRATAÇÃO INTEGRAL DO CONTRATO, pois isso configuraria fraude ao certame.
“Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar PARTES da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.” (QUESTÕES 2611, 2612, 2613, 2614, 2615, 2616, 2617).
TRADUÇÃO JURÍDICA
“Como assim prof.?”
Em um procedimento licitatório, no qual a Administração oferece condições mais vantajosas às micro e pequenas empresas, uma EPP NÃO poderia, gozando das vantagens que lhe foram concedidas em virtude de sua condição, vencer o certame e, em seguida, transferir o objeto para uma sociedade anônima.
FICA A DICA: A Administração Pública poderá, ainda, exigir que o subcontratado demonstre que cumpre os requisitos de habilitação exigidos na licitação, demonstrando que ele é capaz de cumprir os termos do objeto parcial do contrato.
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Duração
A duração dos contratos está ligada a vigência do crédito orçamentário que é anual (Lei Orçamentária Anual). Contudo, em algumas hipóteses, o contrato administrativo poderá extrapolar o período de um ano, vejamos:
Projetos previstos no Plano Plurianual
A Lei do PPA estabelece, de forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da Administração Pública dentro do período de quatro anos não coincidentes com a legislatura. Nesse sentido, o contrato que envolve um Programa previsto no PPA também poderá ter duração de até quatro anos.
Portanto, contratos que envolvam a execução de projetos previstos no Plano Plurianual (ex.: construção de um grande hospital ou de uma rodovia) podem ultrapassar o limite anual de vigência da lei orçamentária e poderão ser prorrogados no interesse da Administração.
Serviços contínuos: trata-se de contratos que se referem à serviços contínuos nos quais é admitida a prorrogação por iguais e sucessivos períodos com a finalidade de obter condições mais vantajosas para a Administração. Para tanto, é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: existência de previsão de prorrogação no edital e no contrato; objeto e escopo do contrato inalterados pela prorrogação; interesse da Administração e do contratado declarados expressamente; vantagem na prorrogação devidamente justificada nos autos do processo administrativo; manutenção das condições de habilitação pelo contratado; preço contratado compatível com o mercado fornecedor do objeto.
A duração desses contratos está limitada ao prazo de 60 meses (ex.: serviços de limpeza, de conservação, de vigilância, de manutenção), conforme o § 4º do art. 157 da Lei nº 8666:
“§ 4º. Em caráter excepcional, devidamente justificado e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de que trata o inciso II do caput deste artigo poderá ser prorrogado por até doze meses.”
A doutrina entende que os serviços continuados não têm que ser, necessariamente, essenciais à coletividade. Pelo contrário, podem ser quaisquer atividades prestadas continuamente para o regular funcionamento da estrutura administrativa, tais como serviços de vigilância e limpeza de uma repartição pública. Os referidos ajustes serão celebrados pelo prazo máximo de um ano, admitindo-se prorrogações até o limite estipulado.
Aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática: nessas hipóteses, a duração do contrato administrativo pode chegar a 48 meses, ou seja, quatro anos (ex.: aluguel de computadores). (QUESTÕES 2618, 2619, 2620, 2621, 2622, 2623, 2624, 2625, 2626, 2627, 2628, 2629, 2630, 2631, 2632, 2633, 2634, 2635, 2636, 2637, 2638, 2639, 2640, 2641, 2642, 2643, 2644, 2645, 2646, 2647, 2648).
Outras hipóteses
As contratações previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24 da Lei 8.666/93 poderão ter vigência por até cento e vinte meses (dez anos), caso haja interesse da administração (art. 57, V, da Lei 8.666/1993, inserido pela Lei 12.349/2010).
Em todas essas hipóteses, o particular precisará fazer investimento grande para contratar com a Administração, razão pela qual um prazo estendido necessário para garantir a amortização dos valores aportados. Note que nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciada sem prévia inclusão no plano plurianual (QUESTÃO 2649), ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade.
Por fim, é importante ressaltar que a regra do prazo anual dos contratos aplica-se exclusivamente aos casos em que a Administração tenha a obrigação de pagar o contratado com recursos públicos. Portanto, a regra do prazo anual é inaplicável às contratações que não dependem de recursos orçamentários, bem como às hipóteses ressalvadas por leis específicas. Como exemplo, podemos citar:
I. Concessão de serviço público (Lei 8.987/1995): a remuneração do concessionário é efetivada, em regra, por meio de tarifa a ser paga pelo usuário;
II. Contrato de concessão de uso de bem público e demais contratos em que o Poder Público é credor dos valores a serem pagos pelo contratado.
Destaca-se que não há contrato administrativo por prazo indeterminado, tão somente hipóteses de ajustes que extrapolam a vigência de um ano. O prazo estará expressamente regulamentado no edital (QUESTÕES 2650, 4743, 60257, 69324).
Prorrogação dos Contratos
Nos termos do art. 57, § 1º da Lei nº 8.666/93:
“Os prazos de início de etapas de execução, de conclusão e de entrega admitem prorrogação, mantidas as demais cláusulas do contrato e assegurada a manutenção de seu equilíbrio econômico-financeiro”.
Conforme estudado, havendo previsão contratual e editalícia, o contrato poderá ser prorrogado, desde que haja requerimento expresso enquanto ainda estiver vigente (QUESTÃO 60265). Depois de extinto o contrato, não será mais possível sua prorrogação. Ademais, a prorrogação deve ser motivada por razões de interesse público.
Responsabilidades decorrentes do Contrato
No que tange às responsabilidades decorrentes do contrato, cabe destacar que é responsabilidade do particular reparar, corrigir, remover, reconstruir ou substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução. Em resumo, o particular responde diretamente pelo serviço prestado ou bem entregue à Administração, ou ainda pela obra por ele executada. (QUESTÃO 4744).
Cabe destacar que o particular deve arcar com todos os encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais do contrato, contudo, a Administração Pública responde SOLIDARIAMENTE com o particular contratado pelos encargos previdenciários (QUESTÃO 2651).
FICA A DICA: Caso o Estado deixar de fiscalizar o contrato celebrado e essa omissão causar prejuízos a terceiros, o poder público tem o dever de indenizar. Destaca-se que a indenização não se refere ao pagamento de verbas trabalhistas, trata-se de uma compensação pelos danos causados que será arbitrada pelo juiz.
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Formas de Extinção do Contrato Administrativo
O contrato administrativo pode ser extinto em decorrência da conclusão do objeto; do término do prazo; anulação motivada por vício; e rescisão.
Portanto, o contrato administrativo pode se encerrar por inúmeras razões. A primeira delas é a conclusão do objeto (Ex.: entrega da obra depois de finalizada) ou advento do termo do contrato (fim do prazo estipulado em contrato), sem que haja prorrogação. Trata-se da chamada “extinção natural”.
A extinção também pode decorrer de irregularidade na celebração do contrato, ou seja, vício que enseja a anulação do contrato. Esse tipo de extinção é provocada por ilegalidade no contrato ou no procedimento licitatório que deu causa à celebração do contrato. Assim, o vício na licitação induz o vício do contrato administrativo que dela resultar.
Conforme art. 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93:
“Art. 59. Parágrafo único. A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.”
Assim, só haverá dever de indenizar o particular contratado se restar demonstrado que, previamente à declaração de nulidade do acordo, o particular prestou serviços ao Poder Público ou constituiu despesas com o fito de cumprimento do objeto. A boa-fé do contratado é indispensável para que este receba o pagamento de indenização (QUESTÕES 2652, 2653, 2654, 2655, 2656, 2657, 2658, 2659, 2660, 2661, 2662).
O contrato poderá ser extinto, ainda, em razão do desaparecimento (falência da pessoa jurídica ou morte da pessoa física) do contratado, uma vez que, conforme já exposto, o contrato administrativo possui caráter personalíssimo.
Por fim, a legislação prevê as possibilidades de rescisão contratual em virtude da vontade unilateral do Poder Público, do distrato (acordo das partes), em razão de decisão judicial e de situação alheia à vontade das partes (caso fortuito ou força maior).
Rescisão unilateral: a Administração Pública possui a prerrogativa de rescindir unilateralmente o contrato administrativo, sem a necessidade de propositura de ação judicial (art. 58, II, da Lei 8.666/1993) nas seguintes situações: por razões de interesse público superveniente devidamente justificado; e inadimplemento do particular (não cumprimento ou cumprimento irregular do contrato).
Rescisão amigável acordo entre as partes: distrato -> rescisão amigável por ambas as partes (QUESTÕES 2663, 2664);
Rescisão judicial: rescisão que ocorre por iniciativa do particular, nas situações de inadimplemento do Poder Público contratante. Nesse caso, o particular terá que recorrer ao Poder Judiciário para pleitear a rescisão (QUESTÕES 2665, 2666);
Rescisão de pleno direito: rescisão em razão de situações alheias à vontade das partes contratantes.
TRADUÇÃO JURÍDICA
“Como assim prof.?”
O contrato de prestação de serviços de alimentação do Congresso Nacional foi extinto em razão de um tsunami que destruiu o prédio da instituição. “Nossa prof. que trágico. Que horror! Nunca ouvi falar de Tsunami no Brasil, ainda mais em Brasília” Ah poxa vida! Isso é só um exemplo, né pessoal? Nunca pensaria em algo tão terrível! #sqn rsrsrs
Contratos em Espécie
A Lei 8.666/93 regulamenta três espécies de contratos: os contratos de execução de obras, os de prestação de serviços e de fornecimento de bens.
Contrato de Obra Pública
Trata-se de contrato firmado pela Administração Pública para fins de contratação de uma empresa que será responsável por realizar a construção, reforma ou ampliação de imóvel em conformidade com o interesse público (QUESTÃO 2667). É importante destacar que, ao contrário do serviço público, as obras públicas podem ser remuneradas mediante a cobrança de contribuição de melhoria (natureza tributária). Os contratos de obra podem ter dois regimes de execução:
1. Regime de empreitada: no qual a Administração atribui a execução da obra ao contratado, por sua conta e risco, mediante pagamento por preço global (quando se contrata a execução da obra ou do serviço por preço certo e total) ou preço unitário (quando se contrata a execução) da obra ou do serviço por preço certo de unidades determinadas (QUESTÕES 2668, 2669, 2670, 2671).
2. Regime de tarefa: execução de obra de pequeno porte com pagamento periódico de cada tarefa executada, após verificação do fiscal.
QUESTÃO DE PROVA
Na empreitada por preço global, a remuneração da contratada é feita após a execução das etapas definidas no cronograma físico-financeiro, de modo que as medições de campo das quantidades realizadas devem ser precisas para que seja definida a exatidão do serviço executado do projeto.
ERRADO
3. Empreitada integral: contratação do empreendimento em sua integralidade, incluindo todas as etapas da obra, serviços necessários que encontram-se sobre a responsabilidade da empresa contratada (QUESTÕES 2672, 2673, 2674, 2675).
ATENÇÃO
ASPECTO MUITO COBRADO NAS PROVAS!
As obras e os serviços somente poderão ser licitados caso existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários. No contrato de obra pública, é necessária a realização de licitação para contratação dos projetos da obra (básico e executivo). Nos termos do art. 12 da Lei nº8.666, primeiramente se elabora o projeto básico (projeto arquitetônico e planilha orçamentária). Este projeto básico é encaminhado para nova licitação (contratação do projeto executivo) com o cronograma econômico financeiro da execução da obra, bem como o prazo de conclusão. Depois, é feita uma nova licitação para a contratação da obra propriamente dita. A lei permite que o projeto executivo seja licitado e elaborado em conjunto com a obra (QUESTÕES 2676, 2677, 2678, 2679, 2680, 60194, 60015, 61224).
FICA A DICA
Conforme estabelece o art. 9º, parágrafo 2º da Lei 8.666/93 a Administração poderá optar por contratar apenas o projeto básico, sendo que a elaboração do projeto executivo ficará a cargo do vencedor da licitação da obra. In verbis: “§ 2º O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração”.
Para além dessa exceção demonstrada no parágrafo acima, em regra, o autor do projeto básico e projeto executivo estará impedido de participar do procedimento licitatório.
Estudo de caso -> Audioaula nº 68 do curso de audioaulas ->
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QUESTÃO DE PROVA – ESAF
O projeto básico de uma obra de engenharia, para fins de licitação, deve contemplar a definição do partido arquitetônico do empreendimento e o seu orçamento referencial.
CORRETO
A ausência de recursos orçamentários que assegurem a quitação das obrigações decorrentes de determinada obra a ser executada no exercício financeiro corrente impede a realização do certame licitatório dessa obra, independentemente da modalidade de licitação escolhida pelo administrador público.
CORRETO
Contrato de fornecimento
Trata-se do contrato por meio do qual a Administração adquire coisas móveis necessárias para execução das atividades do poder público.
Contrato de prestação de serviços
Trata-se do contrato no qual há a prestação de uma atividade/utilidade pelo particular contratado. Nesse contrato, ao contrário do que ocorre nos contratos de concessão de serviço público, a Administração Pública ficará responsável por efetuar a contraprestação/pagamento ao particular. Ex: contrato de demolição, conserto, reparação, manutenção.
Contrato de concessão de serviço público
A prestação do serviço público pode se dar de forma direta, quando o serviço for prestado pelo próprio ente estatal, ou indireta quando o serviço for prestado pelo particular concessionário e permissionário de serviço público. Nesse sentido, o contrato de concessão e permissão de serviço público é contrato por adesão, bilateral, por meio do qual o Poder Público transfere a prestação de um serviço público mediante delegação ao particular contratado, em conformidade com o artigo 175 da Constituição Federal. Destaca-se que nesse caso se transfere a execução do serviço público ao particular, sem nunca transferir a titularidade do serviço (QUESTÕES 2681, 2682, 2683, 2684, 2685, 2686, 2687, 2688, 2689, 4745, 4746).
CONTRATO DE CONCESSÃO: CONTRATO MAIS
COBRADO NAS PROVAS
ATENÇÃO
• Contrato de adesão, bilateral;
• Transfere a pessoa jurídica privada ou consórcio de empresas a prestação do serviço público;
• Precedido de licitação na modalidade concorrência;
• Sendo a empresa remunerada diretamente pelo usuário mediante o pagamento de tarifa;
Nos termos da Lei nº 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, diferentemente da concessão, a permissão de serviços públicos tem a natureza de ato administrativo unilateral e precário, e não a de negócio bilateral que se formaliza mediante contrato.
ERRADO
Cumpre ressaltar que, conforme disposição legal, a concessão de serviço público deve ser precedida de realização da licitação na modalidade concorrência pública.
O contrato administração de concessão descrito transfere a pessoa jurídica privada ou consórcio de empresas a prestação do serviço público, mediante delegação, sendo a empresa remunerada diretamente pelo usuário mediante o pagamento de tarifa. A tarifa não tem natureza de tributo, mas sim de preço público (contraprestação pela utilização do serviço). O contrato de permissão de serviço público, por sua vez, admite qualquer modalidade licitatória (QUESTÃO 2690).
FICA A DICA: Pode-se destacar, ainda, que em casos raríssimos as Empresas Públicas e Sociedade de Economia Mista poderão ser contratadas e atuar como concessionárias de serviço público.
Os contratos de concessão de serviço público precedidos de obra são firmados quando o poder público transfere ao particular a execução de determinado serviço, sendo indispensável a execução prévia de obra, reforma ou construção que viabilize a execução do serviço.
Intervenção na concessão
A intervenção refere-se à possibilidade que, visando assegurar a prestação do serviço público de forma adequada, o fiel cumprimento da lei e das normas contratuais (QUESTÃO 2691), o poder concedente poderá DECRETAR intervenção da concessionária assumindo temporariamente a gestão da empresa até a normalização. O referido decreto estabelece o interventor, os objetivos e os limites da medida.
Formas de extinção da concessão
São formas de extinção da concessão:
1. Advento do termo contratual: encerramento do prazo de vigência do contrato;
2. Encampação: situação em que o poder público, mediante Lei autorizativa e prévia indenização, rescinde o contrato por razões de interesse público superveniente. Nesse caso, é devida a indenização ao particular contratado referente aos danos oriundos da extinção contratual antecipada. A encampação decorre da aplicação do Princípio da continuidade do serviço público.
3.Caducidade: trata-se da forma de extinção do contrato em razão a inexecução, total ou parcial, das obrigações pelo particular. A caducidade deverá ser declarada pelo Poder Público após a devida apuração da inadimplência cometido pelo particular em processo administrativo no qual seja assegurado o contraditório e a ampla defesa.
ATENÇÃO!
ASPECTO MUITO COBRADO
MACETE
CADUC I DADE (6° letra, letra I de INADIMPLEMENTO):
rescisão unilateral por razões de Inadimplemento da empresa contratada.
ENCAM P AÇÃO (6° letra, letra P de PÚBLICO): rescisão unilateral por razões de interesse Público superveniente.
Vocês também podem pensar que quando alguém fica mais velho… essa pessoa começa a CADUCAR, certo? Aí já não lembra mais das coisas, inclusive esquece até de cumprir as obrigações contratuais. Não é mesmo? rsrs
FICA A DICA: No caso de contrato de concessão, a transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente também enseja a caducidade (QUESTÕES 2692, 2693, 2694, 2695, 2696, 2697, 2698, 2699, 2700, 4747, 4748, 4749, 4750, 4751, 4752).
Reversão de bens
Em conformidade com o Princípio da continuidade, a legislação prevê a reversão ao poder concedente, após o término do contrato, dos bens pertencentes ao concessionário que forem indispensáveis para a prestação do serviço. Destaca-se que a reversão dos bens está condicionada ao pagamento de prévia indenização (artigo 36 da Lei 8.987/95).
Portanto, os bens que se encontram atrelados à prestação do serviço, ao final do contrato de concessão, se tornarão propriedade da Administração.
Permissão de serviço público
Trata-se de instrumento capaz de promover a delegação da prestação de serviço público ao particular. Nesse sentido, são diferenças entre concessão e permissão: o contrato de concessão será firmado junto à pessoas jurídicas ou consórcio de empresas, a permissão poderá ser firmada junto à pessoas jurídicas ou pessoas físicas; a concessão envolve grande aporte de capital pelo particular, a permissão exige menor investimento; o contrato de concessão será firmado mediante licitação prévia na modalidade concorrência e a permissão pode ser outorgada mediante realização de qualquer modalidade de licitação (QUESTÕES 2701, 4748).
Contrato de concessão de uso de bens públicos
Trata-se de contrato mediante o qual o poder público consente ao particular a utilização de um determinado bem público, de forma especial/anormal com finalidade específica, gratuitamente ou mediante pagamento.
Contrato de gestão
Trata-se de contrato firmado entre os entes da Administração Direta e autarquias e fundações que se encontram ineficientes e que, a partir da assinatura desse instrumento, ganharão a qualificação de agência executiva.
Contudo, cabe asseverar que a Lei 9.637/98 utiliza a mesma nomenclatura, “contratos de gestão” para os acordos celebrados entre o Estado e as entidades privadas sem fins lucrativos (Organizações Sociais). Nesse último caso, tem-se que o contrato de gestão teria natureza jurídica de convênio e não de contrato.
Consórcio Público
Trata-se do contrato administrativo firmado entre entidades federativas para realização de objetivos de interesse comum. Em conformidade com o artigo 241 da CF/88 a União, os Estados, o Distrito Federal e os municípios poderão instituir consórcios para fins de garantir a gestão associada de serviços públicos.
O consórcio público envolve a instituição de uma nova pessoa jurídica com personalidade distinta da personalidade das entidades consorciadas. O referido consórcio poderá adquirir personalidade jurídica de direito público, no caso em que será qualificado como associação pública de direito público, e personalidade jurídica de direito privado, que será regida pela legislação civil.
Ao adquirir personalidade jurídica autônoma, o consórcio poderá firmar convênios receber auxílios, promover desapropriações e instituir servidões, ser contratado pela Administração direta e indireta, emitir documentos de cobrança, exercer atividade de arrecadação, outorgar concessão, permissão e autorização de obras ou serviços públicos (QUESTÕES 2702, 2703, 2704).
Portanto, em suma, são características dos consórcios: os consórcios podem ser instituídos com personalidade jurídica de direito público e personalidade jurídica de direito privado; a União pode integrar os Consórcios; exige-se autorização legal para formatação dos consórcios.
FICA A DICA: Os Consórcios não representam novas entidades administrativas. Contudo, destaca-se que o consórcio criado com personalidade jurídica de Direito Público (associação pública), possui natureza de autarquia.
Resolução de questão -> Audioaula nº 69 do curso de audioaulas -> www.gabrielaxavier.com.br
Procedimento para instituição do Consórcio Público
1º PASSO: Subscrição do protocolo de intenções pelo ente federado;
2º PASSO: Ratificação do protocolo mediante lei (lei editada por cada ente federado consorciado);
3º PASSO: Celebração do contrato de consórcio;
4º PASSO: Personificação do Consórcio;
5º PASSO: celebração do contrato de rateio e contrato de Programa (QUESTÕES 2705, 2706).
Procedimento para celebração do consórcio
A celebração do consórcio envolve, inicialmente, a elaboração de um protocolo de intenções que trata a respeito da finalidade do consórcio, identificação dos entes consorciados, previsão da personalidade do consórcio, normas de funcionamento da assembleia geral e etc.
O referido protocolo deverá ser publicado na imprensa oficial e então o contrato de consórcio será celebrado com a ratificação do protocolo de intenções por meio de lei específica aprovada no âmbito de cada ente federado. Nos termos da Lei nº 11.107/05:
“Art. 3º O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções (QUESTÕES 2707, 2708).
Art. 5º O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções. […]
§ 4º É dispensado da ratificação prevista no caput deste artigo o ente da Federação que, antes de subscrever o protocolo de intenções, disciplinar por lei a sua participação no consórcio público.”
Destaca-se que a lei admite ratificação com reserva, ou seja, aderência do ente Federado de forma parcial ou condicional ao consórcio. Regras especiais sobre licitação.
QUESTÃO FCC
Caso um estado-membro da Federação pretenda participar de consórcio público, ele deverá subscrever um protocolo de intenções, o qual deverá ser ratificado por lei, salvo se o ente federativo, no momento do protocolo, já tiver editado lei disciplinadora sobre sua participação no consórcio.
CORRETO
Regras especiais sobre licitação
Nos termos da Lei nº8.666/93, no caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores relativos à hipótese contratação direta mediante dispensa em razão do valor, quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número.
Convênio
Trata-se de acordo, ajuste que discipline a transferência de recursos financeiros públicos e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da Administração Pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da Administração Pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos (QUESTÃO 2709), para fins de execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação.
QUESTÃO CESPE
A retirada de um dos entes federativos que integra um consórcio público desconstitui todo esse consórcio e implica a extinção das obrigações já constituídas, como os contratos de programa.
ERRADO
FICA A DICA: Não é admitida a celebração de convênios cujo valor seja inferior a R$100.000,00 junto a órgãos e entidades da administração pública direta e indireta dos entes federados.
São cláusulas necessárias do convênio: indicação da forma mediante a qual a execução do objeto será acompanhada pelo poder concedente; vedação ao poder público de celebrar convênio com entidade impedida de receber recurso federal;
O particular convenente deve demonstrar prestação de contas a respeito da utilização da verba pública.
Contrato de repasse: instrumento administrativo, de interesse recíproco, por meio do qual a transferência dos recursos financeiros se processa por intermédio de instituição ou agente financeiro público federal, que atua como mandatário da União (QUESTÕES 2710, 2711).
Licitações e Contratos das Empresas Estatais
Aspectos importantes sobre a Lei 13.303/16:
• Hipótese de dispensa e inexigibilidade de licitação: art. 29 e art. 30;
• O art. 32 da Lei 13.303/16 estabelece que o pregão será a modalidade licitatória preferencialmente utilizada nas contratações das empresas estatais (QUESTÃO 60197).
Audioaula nº 70 do curso de audioaulas -> Aulão sobre Licitação Pública –> www.gabrielaxavier.com.br
QUADRO-RESUMO
Cláusulas Exorbitantes
– Qualitativa
– Quantitativa
Alteração unilateral
– Interesse público
– Inadimplemento do particular
Rescisão unilateral
Poder-dever da Administração
Fiscalização da execução do contrato
Deve ser precedida de processo administrativo
Ocupação temporária de bens
Deve ser precedida de processo administrativo
Aplicação de penalidades
Formas de manutenção do Equilíbrio Econômico-Financeiro do contrato
Alteração em função da variação previsível do custo dos insumos
Reajuste
Preserva o valor do contrato levando em conta a inflação
Atualização monetária
Ocorrência de fatos imprevisíveis e supervenientes que desequilibrem
a equação econômica contratual
Recomposição / Revisão de preços
Teoria da Imprevisão
Hipóteses
Requisitos
Caso fortuito ou força maior
Interferências imprevistas
Fato da administração
Fato do príncipe
Fato superveniente
Fato imprevisível
Fato não imputável às partes contratantes
Fato que impacta diretamente na execução do contrato
FRASES PODEROSAS
RESPONDE A % DAS QUESTÕES DE PROVA
A Administração pode realizar a modificação unilateral do objeto do contrato para melhor adequação às finalidades de interesse público. As modificações podem se dar em razão do projeto (qualitativa) ou em razão de acréscimo ou diminuição da quantidade comprada (quantitativa).
16%
A alteração quantitativa é possível em razão do acréscimo ou diminuição da quantidade do objeto. A modificação deve observar o limite de até 25% (para + e para -), e até 50% (para +) no caso de reforma Edifício equipamento.
14%
A Administração Pública possui a prerrogativa de rescindir unilateralmente o contrato administrativo, em casos de: não cumprimento de cláusulas contratuais pelo particular contratado, e por razões de interesse público de alta relevância e amplo conhecimento.
14%
Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: advertência; multa; suspensão temporária de participação em licitação; declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública.
21%
TOTAL
65%
FLASHCARDS
O art. 2º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, define o contrato administrativo como “todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada ”.
1. Lei 8.666/1993 2. Contratos Administrativos
No âmbito dos contratos administrativos o poder público poderá fazer uso das denominadas cláusulas exorbitantes que conferem ao Estado prerrogativas anômalas, poderes que o particular não possui. São exemplos de cláusulas exorbitantes a possibilidade de: Alteração unilateral do contrato pela Administração; a Rescisão unilateral do contrato pela Administração; a Aplicação de penalidades ao contratado em razão do descumprimento contratual, desde que expressamente previstas em lei; a Fiscalização e o controle da execução do contrato; a Ocupação temporária dos bens do contratado.
O contrato administrativo tem como regra a forma escrita, entretanto, há uma exceção a essa regra autorizando a celebração de contrato verbal para pequenas compras de pronto pagamento feitas em regime de adiantamento aquelas no valor de até R$8.800,00.
As alterações quantitativas são possíveis em razão do acréscimo ou diminuição da quantidade do objeto comprado. A motificação deve observar o limite de até 25% (para + e para -) para obras serviços, e até 50% (para +) no caso de reforma Edifício equipamento. Os acréscimos além desses limites estão proibidos em qualquer hipótese. Devemos ressaltar que qualquer alteração deve garantir o reequilíbrio econômico-financeiro.
O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de licitação que exige, em razão do valor estimado do contrato, a utilização das modalidades concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação. O contrato será facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.
Em casos de não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos; cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos; lentidão do seu cumprimento; atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento; paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração; cometimento reiterado de faltas na sua execução; decretação de falência ou a instauração de insolvência civil; dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado; alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato; razões de interesse público seperveniente, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.
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