4.8.4. Tipo Subjetivo

A apropriação indébita previdenciária pode ser praticada a título de dolo consistente na vontade de deixar de repassar, conforme o prazo e a forma legal, as contribuições recolhidas. No que tange à finalidade específica de fraudar a Previdência Social, prevalece o entendimento de ser esta desnecessária. O STJ, nesse sentido:

“O delito de apropriação indébita previdenciária constitui crime omissivo próprio, que se perfaz com a mera omissão de recolhimento da contribuição previdenciária dentro do prazo e das formas legais, prescindindo, portanto, do dolo específico” (REsp 1296631/RN, j. 11/09/2013).

“Em crimes de sonegação fiscal e de apropriação indébita de contribuição previdenciária, este STJ pacificou a orientação de que sua comprovação prescinde de dolo específico, sendo suficiente, para a sua caracterização, a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento, no prazo legal, dos valores devidos” (STJ, 5ª T., AgRg no REsp 1574813, j. 28/06/2016).

4.8.5. Consumação

Cumpre ressaltar que prevalece o entendimento de que a apropriação indébita previdenciária é crime formal, de modo que o delito é considerado consumado no momento em que finda o prazo para o agente repassar ao INSS o valor arrecadado ou no momento em que deixa de pagar o benefício ao segurado, não sendo necessário, nesse caso, o locupletamento do sujeito ativo ou o efetivo prejuízo ao erário.

Todavia, insta salientar que o STJ e o STF já se posicionaram de forma diversa, considerando essa espécie de apropriação indébita crime material em razão de sua natureza tributária. Nesse sentido:

“I. Esta Corte Superior de Justiça, na esteira da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pacificou o entendimento de que os crimes de sonegação e apropriação indébita previdenciária, a exemplo dos delitos previstos no artigo 1º da Lei 8.137/1990, também são materiais. 2. Por esta razão, os ilícitos em questão não se configuram enquanto não lançado definitivamente o crédito previdenciário, o que também impede o início da contagem do prazo prescricional” (STJ, 5ª T., HC 324.131, j. 17/09/2015).

Súmula Vinculante 24 do STF: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei n° 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.

Considerando que a súmula supracitada, a qual estabelece o definitivo lançamento tributário como marco de consumação dos crimes materiais contra a ordem tributária, e considerando que para alguns operadores do direito o delito de apropriação indébita previdenciária seria um desses, é imprescindível mencionar que não há consenso quanto à natureza jurídica desse lançamento, a qual, por sua vez, pode ser para:

1ª corrente: o lançamento definitivo é uma condição objetiva de punibilidade e não de culpabilidade. Em outras palavras, o crime acima é considerado consumado ainda que o lançamento não seja definitivo, porém, ao agente só poderá ser imposta sanção quando o for;

2ª corrente: O lançamento definitivo é elemento normativo do tipo de modo que, apenas após a efetivação desse, o delito será tido como consumado. Prevalece essa corrente, inclusive sendo este o posicionamento do STJ. 

4.8.6. Tentativa

Considerando que a doutrina majoritária entende ser o crime de apropriação indébita previdenciária omissivo próprio, a tentativa é inadmissível.

4.9 Ação Penal

A apropriação indébita é processada mediante ação penal pública incondicionada.

4.10. Competência

A competência para processar e julgar o crime de apropriação indébita é da Justiça Comum.

5. Apropriação de Coisa Havida por Erro, Caso Fortuito ou Força da Natureza

No caso de apropriação de coisa havida por erro, o agente não induz a vítima a erro, é a própria vítima que por engano entrega a coisa ao agente. Conforme o entendimento de Roberto Infante (2011), na segunda hipótese – caso fortuito – pressupõe a participação humana, como no caso de um acidente automobilístico em que algumas mercadorias existentes na carroceria do caminhão são lançadas no quintal do agente, que notando o ocorrido, se apropria delas. Por sua vez, no terceiro caso – força da natureza – não há qualquer participação humana, como na hipótese de um vendaval, em que os animais de uma fazenda vão parar numa outra, e o proprietário desta, notando o ocorrido, se apropria deles como dono fosse.

6. Apropriação de Tesouro

A apropriação de tesouro é norma penal em branco homogênea, uma vez que o conceito de tesouro é dado pelo art. 1264 do Código Civil. In verbis: Depósito antigo de coisas preciosas, oculto e de cujo dono não haja memória.

7. Apropriação de Coisa Achada

A apropriação de coisa achada é crime de conduta mista, o que significa dizer que sua conduta é comissiva no início e omissiva no final. Em outras palavras, o agente se apropria de coisa alheia encontrada ocasionalmente e, após o decurso de 15 (quinze) dias (Crime a Prazo), não a restitui a quem de direito.