CAPÍTULO 24

FONTE: Gabriela Costa Xavier, Guilherme Nucci, Cezar Roberto Bitencourt, Direitonet.com.br, estrategiaconcursos.com.br, jusbrasil.com.br, Rogério Greco, Cleber Masson, Damásio de Jesus)

Título IV – Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual

Capítulo I – Dos Crimes contra a Liberdade Sexual

Analise os gráficos abaixo e observe os aspectos mais cobrados nas provas de Concurso Público sobre o tema Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual -> oriente seus estudos por essa análise.

I – Estupro

1. Bem Jurídico Tutelado: busca-se a proteção do bem jurídico “liberdade sexual”, que consiste na faculdade de disposição do próprio corpo.

2. Sujeitos

a) Ativo: homem e mulher;

b) Passivo: homem e mulher;

FICA A DICA: O delito de estupro praticado mediante a conjunção carnal pressupõe uma relação heterossexual, sendo considerado bipróprio. Dessa forma, se o sujeito ativo for homem, o sujeito passivo, necessariamente, deve ser mulher. Por sua vez, se o sujeito ativo for mulher, obrigatoriamente, o sujeito passivo deve ser homem. 

TRADUÇÃO JURÍDICA

Antônio, casado com Célia, força a mesma a ter relações sexuais com ele alegando que ela é obrigada por ser sua esposa. No entanto, cabe destacar que Antônio pode ser enquadrado como sujeito ativo do crime de estupro em face da esposa, tendo, inclusive, sua pena majorada, conforme prevê o art. 226, II, do Código Penal.

ATENÇÃO

A prostituta pode ser vítima de estupro, uma vez que ela mantém o direito de eleger livremente o seu
parceiro, ainda que sob o viés econômico, preservando a sua dignidade sexual. A característica de mulher honesta não é mais discutida para o referido tipo penal.

3. Tipo objetivo

a) Constrangimento: o constrangimento é realizado mediante violência física ou grave ameaça. A simples ameaça não caracteriza estupro, podendo caracterizar o crime previsto no art. 215 do Código Penal. A aferição da gravidade da ameaça deve ser realizada no caso concreto.

Segundo o doutrinador Rogério Greco, não deve se confundir o constrangimento com a grave ameaça tipificada no artigo 147, do CP, vejamos: Vale ressaltar que o mal prometido pelo agente, para efeito de se relacionar sexualmente com a vítima, contra a sua vontade, não deve ser, necessariamente, injusto, como ocorre com o delito tipificado no art. 147 do Código Penal. Assim, imagine-se a hipótese daquele que, sabendo da infidelidade da vítima para com seu marido, a obriga a com ele também se relacionar sexualmente, sob pena de contar todo o fato ao outro cônjuge, que certamente dela se separará (Rogério Greco. Código Penal Comentado. 2012. P. 644).

b) Atos de libidinagem: conjunção carnal e outros atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

b.1: Conjunção carnal: é a introdução do pênis na vagina da vítima (transpasse do pênis ao hímen), mesmo que parcial (exige a heterossexualidade);

b.2: Atos libidinosos: é aquele tendente a satisfazer a libido do agente, em sentido amplo, mas de ofensa sexual à vítima (não exige a heterossexualidade).

ATENÇÃO

A doutrina diverge sobre a possibilidade de estupro sem contato físico:

1ª Corrente: entende que o contato físico é indispensável. Se não ha contato físico, configura-se tão somente constrangimento ilegal.

2ª Corrente: entende que é possível o crime de estupro sem o contato físico, por exemplo, o sujeito que obriga o indivíduo a tirar a roupa e masturbar-se. Esse é o entendimento majoritário, tendo o STJ, inclusive, se manifestado nesse sentido recentemente, vejamos: “A conduta de contemplar lascivamente, sem contato físico, mediante pagamento, menor de 14 anos desnuda em motel pode permitir a deflagração da ação penal para a apuração do delito de estupro de vulnerável. Segundo a posição majoritária na doutrina, a simples contemplação lasciva já configura o “ato libidinoso” descrito nos arts. 213 e 217-A do Código Penal, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre ofensor e ofendido” . (STJ. 5ª Turma. RHC 70.976-MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 2/8/2016)

4. Tipo Subjetivo

O crime de estupro é praticado a título de dolo. Perguntinha para vocês: “exige-se do agente do crime de estupro a finalidade especial, animando seu comportamento?” Há duas correntes:

1ª Corrente: o crime não exige finalidade especial animando o agente (dolo genérico). Essa é a corrente que prevalece!

2ª Corrente: o crime exige a finalidade especial animando o agente (com o fim de manter conjunção carnal ou outro libidinoso).

5. Consumação e Tentativa

O crime de estupro consuma-se com a prática efetiva do ato de libidinagem (conjunção carnal ou ato libidinoso diverso da conjunção carnal) visado pelo agente, sendo, portanto, crime material.

ATENÇÃO

A tentativa, por sua vez, é admissível (crime plurissubsistente).

A prática de conjunção carnal seguida de atos libidinosos gera a pluralidade de crimes? Existem dois entendimentos:

1º Corrente: defende que se praticados os atos no mesmo contexto fático, não se desnatura a unidade do crime, referindo-se assim a um crime único. O juiz levará em consideração a pluralidade de atos, para fins apenas de fixação da pena, respondendo o agente por um só crime (STF/STJ e maioria da doutrina). Esse entendimento decorre do fato do crime de estupro ser crime de ação múltipla, também denominado, crime de conteúdo variado.

2º Corrente: entende que ainda que praticados no mesmo contexto fático, para gerar crime único é indispensável nexo entre os comportamentos. Assim, não havendo nexo ou continuidade delitiva, haverá concurso de crimes. Essa teoria é minoritária!

6. Qualificadoras

O §1º do art. 213 do Código Penal prevê as qualificadoras do crime de estupro. Vejamos:

a) vítima menor de 18 anos, porém maior de 14 anos;

Antes do advento da Lei nº 12.015 tratava-se apenas de uma circunstância desfavorável. Atualmente, é uma qualificadora com pena de 8 a 12 anos. Trata-se de uma qualificadora irretroativa, incidindo como circunstância desfavorável aos crimes que aconteceram antes do advento da Lei nº 12.015/2009.

b) se do estupro resultar lesão corporal grave;

c) se do estupro resulta morte: os resultados lesão grave e morte devem ser necessariamente culposos (qualificadoras preterdolosas).

7. Majorantes

Na forma do art. 226 do CP, a pena será aumentada:

a) de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas;

b) de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título que tenha autoridade sobre ela (inc. II);

c) de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o crime é praticado (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018):

Estupro coletivo (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) -> mediante concurso de 2 (dois) ou mais agentes;

Estupro corretivo (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) -> para controlar o comportamento social ou sexual da vítima.

O art. 234-A do Código Penal, por sua vez, estabelece o aumento de pena:

a)de metade a 2/3 (dois terços), se do crime resulta gravidez (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018);

b) de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018);

Cumpre ressaltar que nesse caso é exigido exame pericial e a gestante poderá fazer o aborto, caso tenha sido ela a vítima e não autora do crime. Nessa situação, é exigido o dolo direto ou eventual do agente. Em decorrência da referida causa de aumento, o agente não responderá pelo crime de perigo de contágio.

8. Ação Penal

A Ação Penal é Pública incondicionada. Em conformidade com a nova redação do art. 225 do CP todos os crimes previstos no capítulo I e II são apurados mediante ação penal pública incondicionada. (QUESTÃO 1592)

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ATENÇÃO

Trata-se de crime hediondo.

II – Violência sexual mediante fraude

1. Bem jurídico tutelado

Tutela-se a liberdade sexual da pessoa.

2. Sujeitos

Sujeito ativo: qualquer pessoa

Sujeito passivo: qualquer pessoa.

ATENÇÃO

A prostituta pode figurar como vítima do citado crime.

3. Tipo objetivo

Pune-se a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, mediante:

a) Fraude: o agente pratica o ato sexual, ocultando a sua intenção ou sua real identidade.

“Tome-se como exemplo a mulher que, num baile de máscaras, no decorrer da festividade, após separar-se momentaneamente do marido, dirige-se a outra pessoa, pensando tratar-se do cônjuge e, objetivando agradá-lo, convida-o para irem ao motel, sendo que a terceira pessoa, aproveitando-se da situação, não só aceita o convite, como sugere que o ato sexual seja realizado também de máscara e na penumbra”(Luiz Regis Prado. Comentários ao Código Penal, volume 3. 2003. P. 277)

b) Outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: a doutrina tem entendido como a simples ameaça, o temor reverencial ou até mesmo a embriaguez moderada.

FICA A DICA: A fraude utilizada na execução do crime não pode anular a capacidade de resistência da vítima, caso em que estará configurado o estupro de vulnerável. Exemplos: uso de psicotrópicos.

4. Tipo Subjetivo

Trata acerca do dolo, consubstanciado na vontade de praticar a conjunção carnal ou outro ato libidinoso provocando o erro ou aproveitando-se dele.

5. Consumação e Tentativa

Consuma-se com a prática do ato de libidinagem visado pelo agente. Admite-se a tentativa.

6. Majorantes

Na forma do art. 226 do CP, a pena será aumentada:

a) de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas;

b) de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;

c) de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o crime é praticado (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018):

Estupro coletivo (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) -> mediante concurso de 2 (dois) ou mais agentes 

Estupro corretivo (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) -> para controlar o comportamento social ou sexual da vítima.

O art. 234-A do Código Penal, por sua vez, estabelece o aumento de pena:

a) de metade a 2/3 (dois terços), se do crime resulta gravidez (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018);

b) de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018);

Cumpre ressaltar que é exigido exame pericial e a gestante poderá fazer o aborto, caso tenha sido ela a vítima e não autora do crime. Alem disso, é exigido o dolo direto ou eventual do agente. Em decorrência da causa de aumento, o agente não responderá pelo crime de perigo de contágio.

7. Ação Penal

A Ação penal é Pública incondicionada. Em conformidade com a nova redação do art. 225 do CP todos os crimes previstos no capítulo I e II são apurados mediante ação penal pública incondicionada.

ATENÇÃO

Não se trata de crime hediondo.

III – Assédio Sexual

1. Bem jurídico tutelado

Tutela-se a liberdade sexual da pessoa, além da intimidade e dignidade das pessoas que estão em situação de desigualdade em decorrência da inferioridade hierárquica ou descendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função.

2. Sujeitos

Sujeito ativo: aquela pessoa que possui hierarquia ou ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função (crime próprio)

Sujeito passivo: a pessoa subordinada ao agente, podendo ser homem ou mulher.

TRADUÇÃO JURÍDICA

Selma é secretária em um escritório no centro de São Paulo. Certo dia, o seu chefe Robson a constrange com o intuito de obter favorecimento sexual, passando a mão nas suas partes íntimas. Nesse caso, Robson cometeu o crime de assédio sexual.

3. Tipo objetivo

Consiste na conduta de constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Alguns exemplos de Assédio Sexual podem ser:  piadas, comentários, carícias ou pedidos de favores sexuais indesejados, intimidação, ameaças, represálias, recusa de promoção, demissão ou outras injustiças resultantes de uma recusa de favores sexuais.

a) Constranger: o agente não utiliza violência, mas intimida a vítima, de maneira implícita ou explícita, utilizando-se de superioridade hierárquica ou ascendência inerente ao exercício de emprego, cargo ou função.

b) Superior Hierárquico: condição decorrente de relação de trabalho, seja na esfera pública, seja na esfera privada.

FICA A DICA: Não há relação de assédio na relação professor-aluno e na relação líder espiritual-fiel, uma vez que inexiste vínculo de emprego, cargo ou função entre agente e vítima. Nesse sentido, o constrangimento do líder religioso João de Deus dirigido a um fiel, com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, não caracteriza o crime de assédio sexual, podendo caracterizar o delito de estupro (CP, art. 213), a ser avaliado diante do caso concreto, desde que na execução o agente empregue a violência à pessoa ou grave ameaça. 

4. Tipo Subjetivo

Trata acerca do dolo, consistente na consciência e vontade de constranger a vítima, juntamente com o elemento subjetivo especial “com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual”.

5. Consumação e Tentativa

O crime se consuma com a prática do constrangimento, independente de o agente conseguir a vantagem ou favorecimento sexual, uma vez que se trata de crime formal.

A tentativa é admitida.

6. Majorantes

O § 2° do art. 216-A prevê que a pena será aumentada em até um terço se a vítima é menor de 18 anos.

Na forma do art. 226 do CP, a pena será aumentada:

a) de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas;

b) de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;

c) de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o crime é praticado:(Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018):

Estupro coletivo (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) -> mediante concurso de 2 (dois) ou mais agentes; 

Estupro corretivo (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) -> para controlar o comportamento social ou sexual da vítima. 


O art. 234-A do Código Penal, por sua vez, estabelece o aumento de pena:

a)de metade a 2/3 (dois terços), se do crime resulta gravidez; (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018)

b) de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018).

FICA A DICA: E exigido exame pericial e a gestante poderá fazer o aborto, caso tenha sido ela a vítima e não autora do crime. 

Cumpre ressaltar que é exigido o dolo direto ou eventual do agente. Em decorrência da causa de aumento, o agente não responderá pelo crime de perigo de contágio.

7. Ação Penal

Conforme a regra estabelecida pela Lei 13.718/18, que modificou a redação do art. 225 do Código Penal, a ação penal é pública incondicionada.

A forma simples, prevista no caput do artigo, trata de crime de menor potencial ofensivo, sendo de competência do Juizado Especial Criminal.

ATENÇÃO

Não se trata de crime hediondo.

Capítulo II – Dos Crimes Sexuais contra Vulnerável

I – Estupro de Vulnerável

O citado crime foi criado pela Lei no 12.015/09, substituindo o estupro e o atentado violento ao pudor praticado mediante violência presumida (redação antiga do artigo 224). Cabe frisar que os arts. 214 e 224 do Código Penal toram expressamente revogados pela Lei no 12.015/09.

1. Bem jurídico tutelado

O crime estudado tutela a dignidade e o desenvolvimento sexual da pessoa vulnerável, além da liberdade sexual das pessoas que justamente não possuem capacidade de discernimento para consentir validamente sobre o ato sexual (QUESTÃO 1602).

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2. Sujeitos

a) Sujeito ativo: o mesmo do art. 213 do CP – trata-se de crime comum. O crime também pode ser perpetrado por um único agente (autor) ou em concurso de pessoas (coautoria e participação). Também é possível a autoria mediata.

FICA A DICA: O garante também responderá pelo crime, na forma do art. 13 §2º, CP, quando, tendo o dever jurídico de agir para evitar o resultado, se omitir diante do estupro do vulnerável.

b) Sujeito passivo: somente pode ser vítima do delito de estupro de vulnerável a pessoa (homem ou mulher) vulnerável, constituindo-se, assim, em crime próprio.

3. Tipo objetivo

O crime consiste em ter ou praticar atos de libidinagem contra vulnerável, cabe frisar que  trata-se de crime de execução livre, podendo ser praticado mediante violência ou não; mediante fraude ou não; praticado mediante grave ameaça ou não, podendo, inclusive, ocorrer com o consentimento do ofendido. O modus operandi será analisado na pena base.

ATENÇÃO

É imprescindível que o agente tenha ciência de que está agindo em face de uma pessoa vulnerável.

Dessa forma, conclui-se que se o crime foi praticado com violência ou grave ameaça, desaparece o art. 217-A (para evitar responsabilidade penal objetiva), caracterizando o art. 213, do CP. Caso o crime tenha sido praticado com fraude, desaparece o art. 217-A, caracterizando o art. 215 do CP. Mas se o crime foi praticado mediante qualquer outro meio, o fato é atípico, havendo erro sobre elemento constitutivo do tipo, excluindo o dolo (sem violência, sem grave ameaça e sem fraude, o fato é atípico – se a vítima concordou e o agente não imaginava que ela era menor de 14 anos).

FICA A DICA: A vulnerabilidade cessa no dia do 14º aniversário do sujeito, uma vez que a lei exige que seja MENOR DE 14 ANOS. 

A corrente majoritária da doutrina e o STJ entendem ser a vulnerabilidade em razão da idade absoluta. Nesse sentido, o STJ  estabelece (3ª Seção): “Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime”. (STJ. 3ª Seção. REsp 1.480.881-PI, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 26/8/2015 (recurso repetitivo) (Info 568).

A corrente minoritária defende que deve haver uma distinção entre adolescente e criança. No caso de adolescente, a vulnerabilidade é relativa. Por outro lado, em se tratando de criança a vulnerabilidade é absoluta.

ATENÇÃO

Caso a pessoa, com enfermidade ou deficiência mental, possuir razoável entendimento do ato sexual e capacidade de autodeterminação, o crime não restará configurado.

No caso do agente não ter conhecimento da enfermidade ou deficiência da vítima, o fato será atípico, por erro constitutivo do tipo, excluindo-se o dolo, uma vez que não existe a modalidade culposa deste crime.

TRADUÇÃO JURÍDICA

Considera-se vulnerável aquela pessoa que por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. Tal estado pode ter sido provocado pelo agente ou não (Ex. coma, embriaguez alcoólica completa, “boa noite Cinderela”). Ex: Em uma balada, Carlinhos vulgo “Patinho Feio” se interessa por uma Miss Brasil. Sabendo que não tem a menor chance de manter relações sexuais com a garota, ele aplica o verdadeiro golpe do “boa noite Cinderela”, oferecendo bebida com tranquilizante (droga) à vítima. Nesse caso, Carlinhos responderá pelo crime de estupro de vulnerável.

4. Tipo objetivo

O crime é punido a título de dolo, devendo o agente conhecer a condição de vulnerável da vítima.

5. Consumação e Tentativa

O crime consuma-se com a prática efetiva do ato de libidinagem visado pelo agente, sendo crime material. A tentativa no presente crime é possível, uma vez que se trata de crime plurissubsistente.

Segundo entendimento do STJ: “Para que o crime seja considerado consumado, não é indispensável que o ato libidinoso praticado seja invasivo (introdução do membro viril nas cavidades da vítima). Logo, toques íntimos podem servir para consumar o delito” (STJ. 6ª Turma. REsp 1.309.394-RS, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 3/2/2015 ).

Em julgado mais recente, o mesmo Tribunal entendeu que a consumação deste delito pode se consumar mesmo sem contato físico entre o agente e a vítima (RHC 70.976/MS, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 10/8/2016).

FICA A DICA: No estupro de vulnerável, a presunção de violência é absoluta, segundo a jurisprudência do STJ, sendo irrelevante a aquiescência do menor ou mesmo o fato de já ter mantido relações sexuais anteriormente (QUESTÃO 1603).

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6. Qualificadoras

Conforme preceitua o §3° do artigo 217-A se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave, a pena será de reclusão de 10 a 20 anos. Caso a conduta resulte em morte, o crime será punido com a pena de reclusão de 12 a 30 anos. Como no crime de estupro, o agente atua com dolo no fato antecedente (estupro do vulnerável) e culpa no resultado consequente, sendo considerado uma figura preterdolosa.

7. Majorantes

Na forma do art. 226 do CP, a pena será aumentada:

a) de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas;

b) de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;

c) de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o crime é praticado:(Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018):

Estupro coletivo (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) -> mediante concurso de 2 (dois) ou mais agentes; 

Estupro corretivo (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) -> para controlar o comportamento social ou sexual da vítima. 

O art. 234-A do Código Penal, por sua vez, estabelece o aumento de pena:

a) de metade a 2/3 (dois terços), se do crime resulta gravidez; (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018)

b) de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018).

ATENÇÃO

É exigido exame pericial e a gestante poderá fazer o aborto, caso tenha sido ela a vítima e não autora do crime.

É exigido o dolo direto ou eventual do agente. Ex: Luis, portador de doença venérea, namora uma menina de 12 anos há pelo menos um ano e com ela mantém conjunção carnal consentida com uso de preservativo. Certo dia, ao descobrir uma traição, Luis retira o preservativo com o intuito de infectar a garota. Nesse caso, incide a majorante prevista para o crime de estupro de vulnerável.  Em decorrência dessa causa de aumento, o agente não responderá pelo crime de perigo de contágio. 

8. Ação Penal

Conforme a regra estabelecida pela Lei 13.718/18, que modificou a redação do art. 225 do Código Penal, a ação penal é pública incondicionada. (QUESTÃO 1604)

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ATENÇÃO

Segundo o STJ a pessoa vulnerável de que trata o parágrafo único é somente aquela que possui uma incapacidade permanente de oferecer resistência à prática dos atos libidinosos. (QUESTÃO 1605, 1606).

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O STF e o STJ entendem que o crime em estudo é crime hediondo.

9 – Irrelevância do consentimento e da experiência sexual no estupro de vulnerável

A Lei 13.718/18 pôs fim às discussões quanto ao consentimento da vítima e da experiência sexual no estupro de vulnerável, uma vez que expressamente afirmou que as penas do crime de estupro de vulnerável e suas formas majoradas e qualificadas aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime.

 

II – Corrupção de Menores

1. Bem jurídico tutelado

O crime em tela tutela a dignidade e a liberdade sexual, além do desenvolvimento sadio do menor de 14 anos.

2. Sujeitos

Trata-se de crime comum, podendo qualquer pessoa ser o sujeito ativo. O sujeito passivo, por sua vez, pode ser qualquer pessoa, desde que menor de quatorze anos.

TRADUÇÃO JURÍDICA

Caso a vítima tenha mais de 18 anos, o crime cometido será o previsto no caput do art. 227 (lenocínio simples). Caso seja maior de 14 anos e menor de 18, o crime será aquele tipificado no artigo 227, §1º (lenocínio qualificado).

3. Tipo objetivo

Consiste em induzir alguém, menor de 14 anos, a satisfazer a lascívia de outrem.

FICA A DICA: O induzimento deve ser dirigido à satisfação de pessoa específica. A doutrina diverge quanto à interpretação deste tipo penal:

1ª corrente: entende que o agente (que induzo menor) somente responderá pelo art. 218 no caso do terceiro (outrem) não praticar nenhum ato libidinoso com o menor. Na hipótese do terceiro praticar conjunção carnal ou outro ato libidinoso, responderá por estupro de vulnerável (art. 217-A), sendo que aquele que induziu o menor será partícipe, respondendo, também, pelo art. 217-A, e não pelo art. 218. Assim, vamos imaginar a seguinte situação: um indivíduo X incentivou uma menor de 14 anos a ir até o encontro da pessoa Y, com o intuito de praticar ato sexual. Ao chegar ao local, a menor e o sujeito Y mantiveram relações. Nesse caso, ambos os sujeitos respondem pelo crime de estupro de vulnerável. 

2ª corrente: entende que o agente que induz o menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem responderá pelo art. 218. Por outro lado, a pessoa que irá satisfazer a sua lascívia responderá pelo art. 217-A , na hipótese de prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Tendo por base essa teoria e o exemplo supramencionado, o sujeito X responderá pelo crime de corrupção de menores, enquanto o sujeito Y incidirá na prática de estupro de vulnerável. Dessa forma, verifica-se uma exceção à teoria monista do concurso de pessoas.

4. Tipo Subjetivo

Constata-se o dolo, caracterizado pela vontade livre e consciente de induzir alguém menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem. Caso a vontade do agente seja satisfazer a sua própria lascívia, haverá estupro de vulnerável.

FICA A DICA: Cabe frisar que o agente deve ter conhecimento da condição de vulnerabilidade da vítima.

5. Consumação e Tentativa

A doutrina pátria diverge sobre o momento da consumação do crime previsto no art. 218:

1ª corrente: entende que a consumação ocorrerá com o efetivo induzimento, ou seja, no instante em que a vítima é persuadida pelo sujeito ativo a satisfazer a lascívia de outrem. 

2ª corrente: entende que para a consumação do crime não basta o simples convencimento da vítima, sendo necessário, ainda, por parte desta a prática de ao menos algum ato tendente à satisfação da lascívia de outrem. Coadunam com tal entendimento Noronha (Direito Penal, vol. 3, p. 227-9), Mirabete (Manual, vol. li, 26ª ed., p. 400) e Rogério Greco (Curso, vol. Ili, 9′ ed., p. 550).

Em ambos os entendimentos, a efetiva satisfação da lascívia alheia será o exaurimento do delito. Por ser crime plurissubsistente a tentativa é possível.

6. Majorantes

Na forma do art. 226 do CP, a pena será aumentada:

a) de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas;

b) de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;

c) de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o crime é praticado:(Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018):

Estupro coletivo (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) -> mediante concurso de 2 (dois) ou mais agentes; 

Estupro corretivo (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) -> para controlar o comportamento social ou sexual da vítima. 

O art. 234-A do Código Penal, por sua vez, estabelece o aumento de pena:

a)de metade a 2/3 (dois terços), se do crime resulta gravidez; (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018)

b) de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018).

ATENÇÃO

É exigido exame pericial e a gestante poderá fazer o aborto, caso tenha sido ela a vítima e não a autora do crime.

É exigido o dolo direto ou eventual do agente. Em decorrência da causa de aumento, o agente não responderá pelo crime de perigo de contágio.

7. Ação Penal

Conforme a regra estabelecida pela Lei 13.718/18, que modificou a redação do art. 225 do Código Penal, a ação penal é pública incondicionada.

III – Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente

1. Bem jurídico tutelado

O bem jurídico tutelado é a dignidade, a liberdade sexual e o desenvolvimento sadio do menor de 14 anos.

2. Sujeitos

Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum).

Sujeito passivo: obrigatoriamente deve ser pessoa menor de 14 anos, seja homem ou mulher.

3. Tipo objetivo

A conduta descrita no tipo penal consiste na prática da satisfação da lascívia, na presença de pessoa menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-la a presenciar conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem.

a) praticar: o autor pratica, na presença do menor, conjunção carnal ou atos libidinosos diversos dela.

b) induzir a presenciar: o autor provoca na mente do menor, a possibilidade de testemunhar atos libidinosos.

Obs.1 : O autor deve possuir o objetivo de satisfazer da lascívia própria ou alheia.

Obs.2: na primeira modalidade, o tipo refere-se à “presença de alguém menor de 14 anos”. Na segunda, por sua vez,  aduz em “induzi-lo a presenciar”. Dessa forma, faz-se necessário que o ofendido esteja presente no local do ato, uma vez que presenciar significa testemunhar.

4. Tipo subjetivo

Trata-se do dolo, que é caracterizado pela vontade livre e consciente de praticar, na presença de pessoa menor de 14 anos, ou induzi-la a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Cabe frisar que o agente deve ter conhecimento da idade da vítima.

Além disso, é exigido o especial fim de agir, caracterizado na expressão “a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem”.

5. Consumação e Tentativa

O citado crime se consuma no momento em que o menor de 14 anos presencia o ato sexual. Trata-se de crime formal, haja vista que consumação ocorre independentemente da satisfação da lascívia do agente ou do terceiro.

ATENÇÃO

Parte minoritária da doutrina entende se tratar de crime material.

Admite-se a tentativa, uma vez que se trata de crime plurissubsistente.

6. Majorantes

Na forma do art. 226 do CP, a pena será aumentada:

a) de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas;

b) de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;

c) de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o crime é praticado:(Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018):

Estupro coletivo (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) -> mediante concurso de 2 (dois) ou mais agentes; 

Estupro corretivo (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) -> para controlar o comportamento social ou sexual da vítima. 

O art. 234-A do Código Penal, por sua vez, estabelece o aumento de pena:

a)de metade a 2/3 (dois terços), se do crime resulta gravidez; (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018)

b) de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018).

ATENÇÃO

É exigido exame pericial e a gestante poderá fazer o aborto, caso tenha sido ela a vítima e não autora do crime.

É exigido o dolo direto ou eventual do agente. Em decorrência da causa de aumento, o agente não responderá pelo crime de perigo de contágio.

7. Ação Penal

Conforme a regra estabelecida pela Lei 13.718/18, que modificou a redação do art. 225 do Código Penal, a ação penal é pública incondicionada.


IV – Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável.

1. Bem jurídico tutelado

O bem jurídico tutelado é a dignidade, a liberdade sexual e o desenvolvimento sadio do menor de 18 anos.  O crime em estudo é considerado hediondo, haja vista que Lei n° 12.978/1 acrescentou o inciso VIII ao art.1° da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990.

2. Sujeitos

Sujeito ativo: pode ser qualquer pessoa, haja vista que trata-se de crime comum.

Sujeito passivo: apenas poderá ser a pessoa menor de 18 anos, assim como aquele que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato.

3. Tipo objetivo

A conduta consiste em submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone.

FICA A DICA: Trata-se de tipo misto alternativo, haja vista a previsão de crime de ação múltipla ou conteúdo variado. Dessa forma, se no mesmo contexto fático o agente pratica mais de um verbo nuclear, existirá crime único.

FICA A DICA: Considera-se “prostituição” o comércio do próprio corpo, de forma habitual, visando satisfazer a lascívia de um número indeterminado de pessoas.

ATENÇÃO

Conforme previsto no §1º deste artigo, caso haja fim de lucro, haverá incidência de multa, não sendo ele elemento do tipo. É o que a doutrina chama de proxenetismo mercenário.

4. Tipo subjetivo

Trata-se de dolo, que é caracterizado pela vontade de submeter, induzir ou atrair o menor de 18 anos ou o vulnerável à prostituição, bem como de facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone.

FICA A DICA: Caso o agente desconheça a condição da vítima, haverá erro de tipo (art. 20, caput, do CP), excluindo-se o dolo. 

ATENÇÃO

Caso haja dúvida quanto à idade, assumindo o autor o risco acerca dessa condição, haverá dolo eventual. A título exemplificativo, podemos citar o caso do agente que convence uma vítima que ele imagina ser maior de idade a se posicionar em determinada esquina onde sabe que pessoas são oferecidas para programas sexuais. Nesse exemplo, o agente sequer confirmou a idade da vítima e, caso ela seja menor, ele incidirá no crime em análise, uma vez que assumiu o risco da garota ser menor de idade.

5. Consumação e Tentativa

Trata-se de crime material. Dessa forma, nas modalidades induzir, atrair e facilitar, a consumação ocorrerá no momento em que a vítima passa a se dedicar à prostituição ou outra forma de exploração sexual. Nas modalidades impedir ou dificultar, o crime irá se consumar no momento em que a vítima decide deixar a atividade e o agente a impede, prorrogando a consumação durante todo o período de impedimento, tratando-se, assim, de crime permanente.

Admite-se a tentativa, haja vista que trata-se de crime plurissubsistente.

6. Condutas equiparadas

O §2º do art. 218-B do CP prevê que: “Incorre nas mesmas penas: I – quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo; II – o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo”.

Verifica-se que na primeira hipótese, o agente pratica atos sexuais com menor de 18 e maior de 14 anos. Cabe frisar que a vítima deve estar envolvida com a prostituição ou outra forma de exploração sexual. Ex: o sujeito se relaciona sexualmente com uma prostituta de 17 anos, tendo ciência de que a mesma tenha sido vítima do favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável. 

Na segunda hipótese, por sua vez, o proprietário, gerente ou responsável pelo local deve ter consciência de que há prostituição ou outra forma de exploração sexual, caso contrário incidiria em responsabilidade penal objetiva. Conforme ressalta Vicente Maggio, para caracterizar essa figura equiparada em estudo é necessário: (1) que a vítima tenha ingressado na prostituição ou na exploração sexual em razão da conduta criminosa de alguém; (2) que o proprietário, gerente ou responsável pelo local tenha conhecimento do favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual da vítima para não incorrer na responsabilidade objetiva.

7. Efeitos da condenação

O §3º do art. 218-B do CP assim prevê: “Na hipótese do inciso II do§ 2°, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento”. Dessa forma, quando a condenação recair sobre o proprietário, gerente ou responsável pelo local em que se verifique a prática da prostituição ou exploração sexual do vulnerável, incidirá o efeito obrigatório de cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.

Apesar de obrigatório, o efeito não é automático, tendo o juiz a obrigação de declarar motivadamente em sua decisão.

8. Majorantes

Na forma do art. 226 do CP, a pena será aumentada:

a) de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas;

b) de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tem autoridade sobre ela;

c) de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o crime é praticado:(Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018):

Estupro coletivo (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) -> mediante concurso de 2 (dois) ou mais agentes; 

Estupro corretivo (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) -> para controlar o comportamento social ou sexual da vítima. 

O art. 234-A do Código Penal, por sua vez, estabelece o aumento de pena:

a)de metade a 2/3 (dois terços), se do crime resulta gravidez; (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018)

b) de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018).

Destaca-se que é exigido exame pericial e a gestante poderá fazer o aborto, caso tenha sido ela a vítima e não autora do crime. Além disso, é exigido o dolo direto ou eventual do agente. Em decorrência da causa de aumento, o agente não responderá pelo crime de perigo de contágio.

9. Ação Penal

Conforme a regra estabelecida pela Lei 13.718/18, que modificou a redação do art. 225 do Código Penal, a ação penal é pública incondicionada.

 
Lei 13.718 de 2018

No ano de 2018 entrou em vigor a Lei 13.718, que introduziu diversas modificações na seara dos crimes contra a dignidade sexual, como por exemplo: criminalização da conduta de importunação sexual e de divulgação de cena de estupro; alteração da natureza da ação penal dos crimes contra a dignidade sexual para pública incondicionada; criação de causas de aumento de pena para esses crimes; criação de causa de aumento de pena referente ao estupro coletivo e corretivo; revogação do artigo 61 da do Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941 (Lei das Contravenções Penais).

Dessa forma, podemos concluir que com a Lei 13.718/18 foram inseridos no Código Penal:

a) o artigo 215-A  tipifica a importunação sexual;

b) o artigo 218-C  trata da divulgação de cena de estupro e de estupro de vulnerável, e de sexo ou pornografia sem autorização dos envolvidos;

c) o §5º no artigo 217-A para tornar expresso na lei o fato de que o consentimento e a experiência sexual do vulnerável são irrelevantes para a caracterização do crime;

d) o inciso IV no artigo 226 para aumentar de um a dois terços a pena das formas de estupro coletiva e corretiva.

Além dessas modificações, as redações dos artigos 225 e 234-A foram alteradas. A alteração estabelecida pelo art. 225 modificou a natureza da ação penal, passando os crimes contra a dignidade sexual a serem processados mediante ação penal pública incondicionada. A alteração estabelecida no art. 234-A, por sua vez, reajustou e expandiu as causas de aumento de pena, como podemos ver:

Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública incondicionada.

Art. 234-A. III – de metade a 2/3 (dois terços), se do crime resulta gravidez;

IV – de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência.

Vejamos as alterações:

Importunação sexual (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave.

Tendo em vista a inclusão deste tipo penal, a Lei 13.718/18 revogou a contravenção penal prevista no art. 61 do Decreto lei 3.688/41 (importunação ofensiva ao pudor). Cabe frisar que não se trata de abolitio criminis no que concerne à contravenção, uma vez que se trata da aplicação do princípio da continuidade normativo-típica. Dessa forma, conclui-se que o tipo do art. 61 da LCP foi formalmente revogado, mas seu conteúdo migrou para outra figura típica, fazendo com que para que a importunação seja punida com nova roupagem.

1. Bem jurídico tutelado

Tutela-se a dignidade sexual de qualquer pessoa

2. Sujeitos

Sujeito ativo: trata-se de crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa, independente do sexo. Não se exige nenhuma qualidade especial do agente.

Sujeito passivo: pode ser qualquer pessoa, desde que não esteja no conceito de vulnerável, haja vista que, neste caso, incorrerá o agente no crime do artigo 217-A do CP.

3. Tipo objetivo

Consiste em praticar (levar a efeito, fazer, realizar) ato libidinoso, isto é, ação atentatória ao pudor, praticada com propósito lascivo ou luxurioso. Exige-se que o ato libidinoso seja praticado contra alguém, ou seja, pressupõe uma pessoa específica a quem deve se dirigir o ato de autossatisfação.

Frise-se que o preceito secundário do art. 215-A possui subsidiariedade expressa, haja vista que estabelece que se aplicará as penas da importunação sexual se a conduta não caracterizar crime mais grave.

4. Tipo Subjetivo

Refere-se ao dolo, consistente na vontade consciente de praticar o ato libidinoso contra alguém. O tipo ainda contém um elemento subjetivo: o crime é tipificado somente se o agente atuar com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro.

5. Consumação e Tentativa

O crime se consuma com a prática do ato libidinoso. Apesar de teoricamente possível, na prática nos parece improvável a caracterização da tentativa, pois se o agente inicia a execução de qualquer ato libidinoso, há de se reconhecer a consumação. Antes disso, ocorrem apenas atos preparatórios.

6. Ação penal

A Ação penal é pública e incondicionada. Em conformidade com a nova redação do art. 225 do CP todos os crimes previstos no capítulo I e II são apurados mediante ação penal pública incondicionada. Ademais, podemos considerar o delito de importunação sexual como de médio potencial ofensivo, uma vez que a sua pena mínima (1 ano) autoriza a incidência da suspensão condicional do processo, desde que presente os requisitos do art. 89 da Lei nº. 9.099/1995. Entretanto, tal benefício será vedado se, no caso concreto, for aplicável a majorante do art. 226 ou a majorante do art. 234-A, pois em ambas as hipóteses o mínimo da pena privativa de liberdade ultrapassa o limite admitido pelo art. 89 da Lei nº. 9.099/1995.

 

CAPÍTULO I-A (Incluído pela Lei nº 13.772, de 2018)

DA EXPOSIÇÃO DA INTIMIDADE SEXUAL

Registro não autorizado da intimidade sexual

Art. 216-B. Produzir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes: (Incluído pela Lei nº 13.772, de 2018)

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem realiza montagem em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo. (Incluído pela Lei nº 13.772, de 2018)

1. Bem jurídico tutelado

Tutela-se a intimidade

2. Sujeitos

Sujeito ativo: trata-se de crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa, independente do sexo.

Sujeito passivo: qualquer pessoa

3. Tipo objetivo

O caput do dispositivo prevê quatro condutas típicas: produzir (pôr em prática, levar a efeito, realizar), fotografar (imprimir a imagem de alguém por meio da fotografia), filmar (registrar a imagem de alguém por meio de vídeo) e registrar (alocar em bases de dados) cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado.

Cumpre ressaltar que “cena de nudez” ou de “ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado” abrange qualquer situação íntima que envolva uma ou mais pessoas em ambiente restrito, não acessível ao público.  Cabe frisar que se o ato de caráter sexual ocorre em local acessível ao público o bem jurídico tutelado (intimidade) é exposto pelo próprio titular, razão pela qual não pode ser considerado violado pelo terceiro que captura a imagem.

Ressalte-se que, embora a lei utilize a expressão “participantes”, no plural, não se exclui da incidência do tipo o registro não autorizado de apenas uma pessoa em momento de intimidade. Dessa forma, verifica-se que se trata de tipo misto alternativo, ou seja, se o agente, no mesmo contexto fático, incorrer em mais de uma ação nuclear típica (fotografar, filmar e registrar, por exemplo), responderá por apenas um crime, embora as ações realizadas possam refletir na aplicação e majoração da pena.

A conduta equiparada do parágrafo único não envolve propriamente a violação da intimidade, pois não consiste na captura de imagens reais de alguém nu ou praticando um ato sexual. Trata-se de montagem em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual. No caso em que o agente fez o registro indevido e posteriormente divulga a cena, o mesmo deverá responder pelos crimes dos arts. 216-B e 218-C em concurso material.

4. Tipo Subjetivo

Trata acerca do dolo, consistente na vontade consciente de praticar uma das condutas sem autorização dos participantes. Destaca-se que não é exigida finalidade especial, nem mesmo a satisfação da lascívia.

5. Consumação e Tentativa

O delito resta consumado com a prática de uma das ações típicas, que podem ser fracionadas, admitindo-se, assim, a tentativa.

6. Ação penal

De acordo com a regra estabelecida pela Lei 13.718/18, que modificou a redação do art. 225 do Código Penal, a ação penal é pública incondicionada.

Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, pois a pena cominada é de detenção de seis meses a um ano, além da multa (cabe transação penal), sendo de competência do Juizado Especial Criminal.

Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Art. 218-C. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio – inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática -, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia: (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Aumento de pena (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

§ 1º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Exclusão de ilicitude (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

§ 2º Não há crime quando o agente pratica as condutas descritas no caput deste artigo em publicação de natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica com a adoção de recurso que impossibilite a identificação da vítima, ressalvada sua prévia autorização, caso seja maior de 18 (dezoito) anos. (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

1. Bem jurídico tutelado

Tutela-se a intimidade

2. Sujeitos

Sujeito ativo: trata-se de crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa

Sujeito passivo: qualquer pessoa, mas se a vítima mantém ou manteve relação íntima de afeto com o autor, aumenta-se a pena de um a dois terços (§1º).

Obs. caso a vítima seja menor de dezoito anos, o comportamento do agente pode subsumir-se ao disposto nos arts. 241 ou 241-A, ambos do ECA, dependendo das circunstâncias do caso concreto.

3. Tipo objetivo

O tipo penal contém nove ações nucleares: oferecer (propor para aceitação), trocar (permutar, substituir), disponibilizar (permitir o acesso), transmitir (remeter de um lugar a outro), vender (ceder em troca de determinado valor) ou expor à venda (oferecer para a alienação), distribuir (proporcionar a entrega indeterminada), publicar (tornar manifesto) ou divulgar (difundir, propagar). Dessa forma, conclui-se que, ao contrário do que ocorre em figuras semelhantes tipificadas no ECA, não são punidas as condutas de aquisição, posse e armazenamento.

Trata-se de tipo misto alternativo, razão pela qual a prática de mais de uma ação nuclear, no mesmo contexto fático, configura apenas um crime, não havendo óbice para que o juiz analise eventual multiplicidade de condutas na aplicação da pena-base (circunstâncias do crime).

As condutas típicas podem ser praticadas de várias formas. O tipo penal faz referência à expressão “qualquer meio” e ainda esclarece que se incluem aqueles de comunicação de massa ou sistemas de informática ou telemática, isto é, qualquer meio que permita a transmissão de arquivos de fotos ou vídeos como e-mail, Skype, WhatsApp, Messenger,  ou que admita a transmissão audiovisual (streaming), inclusive em tempo real.

Considera-se os objetos materiais do crime as fotografias, vídeos ou outros registros audiovisuais que:

a) contenham cena de estupro ou de estupro de vulnerável: Nesse caso, se trata de violência sexual real, ao mesmo tempo registrada e depois difundida por qualquer meio.

b) façam apologia ou induzam a sua prática: Nesse caso, não é necessário que as imagens veiculem cenas sexuais. Busca-se a divulgação de material que de alguma forma faça apologia ou induza a prática de estupro, como um vídeo em que alguém defenda a legitimidade da prática ou de alguma forma a conclame.

c) consistam em registros de cenas de sexo, nudez ou pornografia sem o consentimento da vítima: a presente hipótese não trata de cenas de violência sexual, mas de sexo, nudez ou pornografia sem que a pessoa fotografada ou gravada tenha dado consentimento para a difusão. É o caso, por exemplo, do casal que grava a si mesmo, ou permite que outrem o faça, e um deles, ou terceiro, promove a difusão das imagens sem autorização.

Percebe-se que o crime do art. 218-C é expressamente subsidiário, ocorrendo apenas se a conduta não constituir crimes mais grave, que, no caso, são os artigos 241 e 241-A do ECA. Verifica-se que, na verdade, o art. 218-C, é uma combinação dos núcleos típicos que compõem os dois dispositivos que visam à proteção de crianças e adolescentes. Dessa forma, caso a conduta consista na venda ou exposição à venda de fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual com cena envolvendo criança ou adolescente, o crime é o do art. 241 do ECA, punido com reclusão de quatro a oito anos. Tratando-se das demais condutas envolvendo menores de idade, o crime é o do art. 241-A, punido com reclusão de três a seis anos.

O § 2º do art. 218-C do CP prevê uma EXCLUDENTE DA ILICITUDE nos casos “em que o fato é praticado em publicação de natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica, desde que sejam adotados recursos que impossibilitem a identificação da vítima”. Sendo assim, se um jornal televisivo exibir cena de estupro que tenha sido gravada e divulgada pelo próprio autor do crime, e o faça para facilitar a identificação daquele indivíduo, preservando a identidade da vítima, não se cogita a ocorrência do crime.

Resta inserida na justificante as condutas praticadas com prévia autorização de quem foi registrado nas imagens, desde que maior de dezoito anos. Caso seja menor, o consentimento não possui relevância e, nesse caso, incidem as regras do ECA.

4. Tipo Subjetivo

Trata acerca do dolo, consistente na vontade consciente de praticar uma das condutas típicas. Não se é exigido elemento subjetivo específico, nem mesmo a finalidade de lucro nas condutas de vender e de expor à venda.

5. Consumação e Tentativa

O delito resta consumado com a prática de uma das ações típicas. Em algumas modalidades o crime pode ser considerado permanente, como na exposição à venda, na disponibilização e a divulgação.

Admite-se a tentativa, exceto na hipótese da conduta “oferecer”, em que não é possível o fracionamento.

6. Majorante

A pena do crime é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime for praticado:

b)por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima;

c) com o fim de vingança ou humilhação;

7. Ação penal

De acordo com a regra estabelecida pela Lei 13.718/18, que modificou a redação do art. 225 do Código Penal, a ação penal é pública incondicionada. Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, pois a pena cominada é de detenção de seis meses a um ano, além da multa (cabe transação penal), sendo de competência do Juizado Especial Criminal.

Como afirmado anteriormente, a Lei 13.718/18 alterou a sistemática da ação penal nos crimes contra a dignidade sexual, que passa a ser sempre pública incondicionada. Vejamos:

“Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública incondicionada. (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018)

Parágrafo único. (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018)

Aumento de Pena

Art. 226. A pena é aumentada:

I – de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais pessoas;

II – de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela;

III – (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)

IV – de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o crime é praticado: (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Estupro coletivo (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) a) mediante concurso de 2 (dois) ou mais agentes; (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) Estupro corretivo (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018) b) para controlar o comportamento social ou sexual da vítima (Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)”.

O art. 226 do Código Penal prevê causas de aumento de pena relativas aos crimes contra a dignidade sexual. O inciso I aumenta a pena de quarta parte se o crime é cometido com o concurso de duas ou mais pessoas, ao passo que o inciso II majora na metade a pena se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tenha autoridade sobre ela.

Com o advento da Lei 13.718/18 foi inserido no dispositivo o inciso IV (o III já havia sido revogado pela Lei 11.106/05), que aumenta de um a dois terços a pena nas formas coletiva e corretiva do estupro. A forma coletiva é caracterizada pelo concurso de dois ou mais agentes. A corretiva, por sua vez, é perpetrada com a intenção de controlar o comportamento social ou sexual da vítima.

Cabe frisar que o inciso IV é específico para os crimes de estupro (inclusive de vulnerável). Dessa forma, a partir da Lei 13.718/18, o concurso de pessoas pode ensejar causas de aumento diversas a depender da natureza do crime praticado: se estupro, aumenta-se a pena de um a dois terços segundo o inciso IV; nos demais casos, o aumento é de um quarto, conforme determina o inciso I.

Novas causas de aumento de pena para os crimes contra a dignidade sexual

Aumento de pena

“Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

I – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

II – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

III – de metade a 2/3 (dois terços), se do crime resulta gravidez; (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018)

IV – de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência. (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018).”

Dessa forma, verifica-se que Lei 13.718/18 alterou os incisos III e IV do art. 234-A do Código Penal.  Anteriormente, o inciso III majorava na metade a pena nos crimes contra a dignidade sexual dos quais resultasse gravidez. Agora o aumento passa a ser de metade a dois terços. O inciso IV, por sua vez, aumentava de um sexto até a metade a pena caso o agente transmitisse à vítima alguma doença sexual de que sabia ou devia saber ser portador. Com a alteração, além de a majoração ser maior (de um a dois terços), há outras circunstâncias que se agregam à transmissão de doença sexualmente transmissível: a condição da vítima idosa ou deficiente.

O idoso, para os fins da majorante citada, é quem conta ao menos com sessenta anos de idade, conforme estabelece o art. 1º da Lei 10.741/03. O conceito de pessoa portadora de deficiência é trazido pelo art. 2º da Lei nº 13.146/15, in verbis:

“Art. 2º Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

§ 1º A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará:

I – os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo;

II – os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais;

III – a limitação no desempenho de atividades; e IV – a restrição de participação.”

Dessa forma, podemos concluir que, atualmente, as causas de aumento de pena nesses crimes são as seguintes:

Antes da Lei nº 13.718/2018

Depois da Lei nº 13.718/2018 (atualmente)

Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título (crimes contra a dignidade sexual) a pena é aumentada:

(…)

III – de metade, se do crime resultar gravidez; e

IV – de um sexto até a metade, se o agente transmite à vitima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador.

Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título (crimes contra a dignidade sexual) a pena é aumentada:

(…)

III – de metade a 2/3 (dois terços), se do crime resulta gravidez;

IV – de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência.

Capítulo V – Do Lenocínio e do Tráfico de Pessoa para Fim de Prostituição ou Outra Forma de Exploração Sexual

I – Mediação para servir a lascívia de outrem

1. Bem jurídico tutelado

Além de tutelar a dignidade sexual, busca-se também evitar a propagação da prostituição ou outra forma de exploração sexual.

2. Sujeitos

Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum).

Sujeito passivo: qualquer pessoa, sendo homem ou mulher.

Obs. 1: o sujeito ativo também é conhecido como de rufião, proxeneta ou alcoviteiro.

3. Tipo objetivo

A conduta é consubstanciada no ato de induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem.

FICA A DICA: O lenocínio consiste em facilitar a prostituição, o proxenetismo e o tráfico de pessoas com o objetivo de exploração sexual. O lenocínio irá se realizar ainda que inexista mediação direta ou fim de lucro. O proxenetismo, por sua vez, é a mediação para satisfazer a lascívia alheia. 

ATENÇÃO

Mesmo que o agente pratique o ato sexual, o escopo deve ser a satisfação da lascívia do terceiro, e não a própria.

4. Tipo subjetivo

Trata-se do dolo, que é caracterizado pela pretensão de induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem. Caso o objetivo do agente seja a satisfação de sua própria lascívia, o fato será considerado atípico, a não ser que a vítima seja pessoa vulnerável, quando o crime em questão será o previsto no art. 217-A do CP.

Caso tiver como escopo auferir lucro, aplicar-se-á multa, conforme previsto no §3º.

5. Consumação e Tentativa

Por se tratar de crime material, resta consumado no momento em que ocorrer a satisfação da lascívia alheia, independente da realização de qualquer ato libidinoso entre a vítima e o terceiro, que, inclusive, pode se limitar a presenciá-lo.

Admite-se a tentativa, uma vez que trata-se de crime plurissubsistente.

6. Formas qualificadas

O § 1º, do artigo 227 estabelece: “Se a vítima é maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda: Pena – reclusão, de dois a cinco anos”.

Caso a vítima seja menor de 14 anos, estará caracterizado o delito de corrupção de menores, previsto no art. 218 do CP.

ATENÇÃO

Trata-se de rol taxativo,não sendo possível a analogia in malam partem.

O § 2° do mesmo artigo assim dispõe: “Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude: Pena – reclusão, de dois a oito anos, além da pena correspondente à violência”.

FICA A DICA: O emprego de violência, grave ameaça ou fraude guarda relação com o induzimento da vítima para que satisfaça a lascívia alheia. Caso esse meio seja empregado para a prática do ato sexual, haverá estupro (art. 213) ou violação sexual mediante fraude (art. 215) (QUESTÃO 1607, 1608).

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7. Fim de lucro

O § 3°, do artigo 227 estabelece que se o crime é cometido com o fim de lucro, será aplicada, também, a pena de multa. A essa espécie de crime dá-se o nome de lenocínio mercenário ou questuário.

8. Forma majorada

O art. 234-A do Código Penal, por sua vez, estabelece o aumento de pena:

a)de metade a 2/3 (dois terços), se do crime resulta gravidez; (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018)

b) de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência. (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018).

É exigido exame pericial e a gestante poderá fazer o aborto, caso tenha sido ela a vítima e não autora do crime.

9. Ação Penal

A ação penal neste crime é pública incondicionada.

 

II – Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual

1. Bem jurídico tutelado

Além de tutelar a dignidade sexual, busca-se também evitar a propagação da prostituição ou outra forma de exploração sexual.

2. Sujeitos

Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum).

Sujeito passivo: qualquer pessoa, sendo homem ou mulher.

3. Tipo objetivo

A conduta consiste em induzir ou atrair alguém à prostituição ou outra forma de exploração sexual, facilitá-la, impedir ou dificultar que alguém a abandone.

FICA A DICA: Trata-se de tipo misto alternativo, haja vista a previsão de crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Dessa forma, se no mesmo contexto fático o agente pratica mais de um verbo nuclear, existirá crime único.

“Exploração Sexual” é um gênero da espécie prostituição, turismo sexual, pornografia e tráfico para fins sexuais (fonte: I Congresso Mundial contra Exploração Sexual de Crianças e Adolescentes de 1996, realizado em Estocolmo, Suécia).

ATENÇÃO

O fim de lucro não é elemento do tipo, mas se estiver presente, incidirá multa, conforme previsão do §3°.

4. Tipo subjetivo

Trata-se do dolo, caracterizado pela vontade livre e consciente de praticar o núcleo do tipo.

FICA A DICA: O elemento subjetivo do tipo e a modalidade culposa não se encontram previstos.

Guilherme de Souza Nucci entende que existe o elemento subjetivo especial, consubstanciado na “vontade de enfronhar alguém no comércio profissional do amor sexual ou em outra forma de exploração sexual” (Código Penal comentado, 13′ ed., p. 1007).

5. Consumação e Tentativa:

A consumação, nos verbos induzir, atrair e facilitar, ocorre no momento em que a vítima, de forma concreta, passa a exercitar a prostituição ou outra forma de exploração sexual, tratando-se, assim, de crime material. No que tange a conduta de  impedir ou dificultar, a consumação prolonga-se no tempo (crime permanente), começando no momento em que o agente impede a vítima de deixar a prostituição ou outra forma de exploração sexual.

Admite-se a tentativa, uma vez que se trata de crime plurissubsistente.

6. Formas qualificadas

O § 1º, do artigo 227 estabelece: “Se a vítima é maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda: Pena – reclusão, de dois a cinco anos”.

FICA A DICA: Trata-se de rol taxativo, não sendo possível a analogia in malam partem. 

O § 2° do mesmo artigo assim dispõe: “Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude: Pena – reclusão, de dois a oito anos, além da pena correspondente à violência”.

7. Fim de lucro

O § 3° do artigo 227 do CP estabelece que se o crime é cometido com o fim de lucro, será aplicada, também, a pena de multa. A essa espécie de crime dá-se o nome de proxenetismo mercenário ou questuário.

8. Forma majorada

O art. 234-A do Código Penal, por sua vez, estabelece o aumento de pena:

a)de metade a 2/3 (dois terços), se do crime resulta gravidez; (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018)

b) de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços), se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência. (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018).

É exigido exame pericial e a gestante poderá fazer o aborto, caso tenha sido ela a vítima e não autora do crime.

9. Ação Penal

A ação penal neste crime é pública incondicionada.

 

III – Casa de prostituição

1. Bem jurídico tutelado

Além de tutelar a dignidade sexual, busca-se também evitar a propagação da prostituição ou outra forma de exploração sexual.

2. Sujeitos

Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum). Neste caso, o proprietário do estabelecimento será autor e os respectivos funcionários serão partícipes.

Sujeito passivo: a coletividade. A pessoa (homem ou mulher) a ser prostituída será a vítima mediata ou secundária.

3. Tipo objetivo

A conduta criminosa consiste em manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, havendo, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente. No que se refere ao tema, a 6ª Turma do STJ decidiu recentemente que: “Não se tratando de estabelecimento voltado exclusivamente para a prática de mercancia sexual, tampouco havendo notícia de envolvimento de menores de idade, nem comprovação de que o recorrido tirava proveito, auferindo lucros da atividade sexual alheia mediante ameaça, coerção, violência ou qualquer outra forma de violação ou tolhimento à liberdade das pessoas, não há falar em fato típico a ser punido na seara penal. 3. Recurso improvido” (STJ, Sexta Turma, REsp 1683375/SP, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, julgado em 14/08/2018).

Cabe frisar que na citada decisão ficou afastada a incidência do princípio da adequação social que tornaria materialmente atípica a conduta de manter estabelecimento em que ocorre exploração sexual. A ministra relatora, em sua decisão, deixou claro que o art. 229 do CP está em vigor e que sua conclusão de que o fato é atípico decorre da adequação interpretativa em virtude das alterações promovidas pela Lei 12.015/09.

Segundo o entendimento dos Tribunais, a eventual tolerância da sociedade ou das autoridades públicas não provoca a atipicidade da conduta relativa à prática do crime previsto no art. 229 do CP. Nesse sentido: STF, 1ª Turma, HC 104467, j. 08/02/2011.

4. Tipo subjetivo

Trata-se do dolo, que é caracterizado pela vontade de manter, por conta própria ou de terceiro, de forma habitual, estabelecimento em que ocorra exploração sexual.

ATENÇÃO

A doutrina majoritária entende que não há previsão de elemento subjetivo especial. Cezar Roberto Bitencourt (2011), em sentido contrário, entende que há a exigência do especial fim de agir “manter local destinado à finalidade libidinosa” (Tratado, vol. 4, 6ª ed., p. 173).

Não se faz necessário auferir lucro para que o citado crime se caracterize.

5. Consumação e Tentativa

Trata-se de crime habitual, sendo exigida a reiteração da atividade para que seja caracterizado. O delito, em si, consuma-se com a manutenção do estabelecimento onde ocorre a exploração sexual.

Por ser crime habitual, não se admite a tentativa.

6. Ação Penal

A ação penal neste crime é pública incondicionada.

 

IV – Rufianismo

1. Bem jurídico tutelado

Além de tutelar a dignidade sexual, busca-se também evitar a propagação da prostituição ou outra forma de exploração sexual.

2. Sujeitos

Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum).

Segundo Nucci (Código Penal Comentado, 13ª ed., p. 1009), “reserva-se o termo proxeneta à pessoa que intermedeia encontros amorosos para terceiros, mantendo locais próprios para tanto, auferindo ou não lucro; para o rufião (ou cafetão) guarda-se o conceito de pessoa que vive da prostituição alheia, fazendo-se sustentar pela(o) prostituta(o), com ou sem o emprego de violência”.

Sujeito passivo: qualquer pessoa que está sendo prostituída, seja homem ou mulher, que se encontra explorada sexualmente pelo autor.

3. Tipo objetivo

A conduta criminosa consiste tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça.

FICA A DICA: Trata-se de crime habitual, cuja consumação acontece com a prática de diversas ações que denotam um estilo de vida. 

ATENÇÃO

O rufianismo pode ser ativo ou passivo. No primeiro, o autor participa de forma direta nos lucros advindos da prostituição alheia. No passivo, por sua vez,  o autor não participa de forma direta das atividades ligadas à prostituição, sendo apenas sustentado pela pessoa que exerce.

4. Tipo subjetivo

Trata-se do dolo, que é caracterizado pela vontade de tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente dos seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça. Caso o agente não saiba que é sustentado em face do exercício da prostituição alheia, ocorrerá o erro de tipo (art. 20, caput, do CP).

Não existe previsão de elemento subjetivo especial.

5. Consumação e Tentativa

O crime consuma-se no momento em que o agente tira proveito da prostituição alheia, participando dos lucros da prostituta ou fazendo-se sustentar por ela. Por ser crime habitual, não se admite a tentativa.

6. Formas qualificadas

O §1º do artigo 230 assim estabelece: “Se a vítima é menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos ou se o crime é cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa”. A redação do §1ª foi dada pela Lei n° 12.015/09.

Verifica-se uma maior reprovabilidade da conduta do autor em decorrência da pouca idade da vítima e da ascendência moral que aquele tem sobre ela. Destaca-se o  §2° prevê que: “Se o crime é cometido mediante violência, grave ameaça, fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, sem prejuízo da pena correspondente à violência”.

No caso do §2°, a maior reprovabilidade se dá em decorrência do meio empregado pelo autor, qual seja: violência, grave ameaça, fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima. Caso haja a violência, incidirá a regra do concurso material de delitos (art. 69 do CP).

6. Ação Penal

A ação penal neste crime é pública incondicionada.


V – Promoção de migração ilegal

1. Bem jurídico tutelado

Tutela-se a manutenção da soberania nacional, a segurança nacional e a manutenção da ordem interna.

2. Sujeitos

Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum).

Sujeito passivo: é o Estado.

ATENÇÃO

O migrante ilegal não comete o crime, uma vez que o tipo pune a promoção da migração de terceiro, com objetivo de obter vantagem econômica.

3. Tipo objetivo

Consiste da conduta de promover, por qualquer meio, com o fim de obter vantagem econômica, a entrada ilegal de estrangeiro em território nacional ou de brasileiro em país estrangeiro.

4. Tipo subjetivo

Trata-se do dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de promover a entrada ilegal de estrangeiro em território nacional ou de brasileiro em país estrangeiro, bem como a saída de estrangeiro do território nacional para ingressar ilegalmente em país estrangeiro.

Exige-se o elemento subjetivo especial, consubstanciado na finalidade especial de obter vantagem econômica.

5. Consumação e Tentativa

O crime se consuma, nas modalidades previstas no caput, com a entrada ilegal do estrangeiro no território nacional ou com a entrada ilegal do brasileiro em outro país. Na forma equiparada, prevista no §1º, a consumação ocorrerá com a saída do estrangeiro do território brasileiro. O §3º do artigo estudado prevê que a pena prevista para o crime será aplicada sem prejuízo das correspondentes às infrações conexas. Dessa forma, verifica-se que eventuais infrações penais perpetradas na mesma conjuntura da promoção de migração ilegal serão punidas em concurso, não se aplicando o princípio da consunção.

6. Ação Penal

A ação penal para o citado crime é pública incondicionada. A competência para processamento e julgamento será da Justiça Federal, tendo em vista os bens jurídicos tutelados.

Capítulo VI – Do Ultraje Público ao Pudor

Ato obsceno

Escrito ou objeto obsceno

Art. 233 – Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público:

Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa. (QUESTÃO 1609, 1610)

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Art. 234 – Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa.

Parágrafo único – Incorre na mesma pena quem:

I – vende, distribui ou expõe à venda ou ao público qualquer dos objetos referidos neste artigo;

II – realiza, em lugar público ou acessível ao público, representação teatral, ou exibição cinematográfica de caráter obsceno, ou qualquer outro espetáculo, que tenha o mesmo caráter;

III – realiza, em lugar público ou acessível ao público, ou pelo rádio, audição ou recitação de caráter obsceno.

I – Ato Obsceno


1. Bem jurídico tutelado

Tutela-se o pudor público, configurado no sentimento de decência, recato ou respeitabilidade sob a ótica sexual.

2. Sujeitos

Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum).

Sujeito passivo: é a coletividade. Trata-se de crime vago, isto é, aquele que tem como sujeito passivo um ente sem personalidade jurídica.

3. Tipo objetivo

Consiste na conduta de praticar (realizar ou executar) ato obsceno, que significa a realização de ato de conotação sexual, com movimentação corpórea, em lugar público, aberto ou exposto ao público.

FICA A DICA: São exemplos do crime em questão a chispada (conduta de correr nu); micção e dejecção com exibição ostensiva do órgão genital; masturbação; prática de ato sexual (se houver visibilidade). Todos os atos devem ser cometidos em lugar público, aberto ao público ou exposto ao público.

O elemento normativo é a expressão “ato obsceno”, que constitui na conduta que contraria o pudor público, que causa constrangimento ou repulsa sob a ótica sexual (QUESTAO 1611).

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A realização de juízo de valor é imprescindível para se chegar ao seu significado, que varia no tempo e no espaço. Por exemplo, inexiste o crime em questão na prática de top less em praia em que se admite este hábito.

O crime somente pode ser praticado em lugar público (local que todas as pessoas têm acesso — ruas, praças, praia), aberto ao público (local em que as pessoas têm acesso desde que cumpram determinada condição — cinema, teatro, museu) ou exposto ao público (local particular em que as pessoas podem visualizar — varanda de um apartamento localizado no 1º andar).

4. Tipo subjetivo

Trata-se do dolo, consistente na consciência e na vontade de praticar ato obsceno.

5. Consumação e Tentativa

O crime consuma-se com a mera prática do ato obsceno, independentemente de alguém ter presenciado o ato (crime formal) (QUESTÃO 1612). Admite-se a tentativa, uma vez que trata-se de crime plurissubsistente.

[agroup first=”0″ connect=”147″] [accordion title=”Questão 1612″ connect=”147″] [question id=4409]  [/accordion] [/agroup]

6. Ação Penal

A ação penal para o citado crime é pública incondicionada.

II – Escrito ou objeto obsceno

1. Bem jurídico tutelado

Tutela-se a moralidade e o pudor público, sendo que as condutas devem guardar relação com conotação sexual.

2. Sujeitos

Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum).

Sujeito passivo: é a coletividade e de forma secundária as pessoas expostas à conduta do agente.

3. Tipo objetivo

Consiste da conduta de fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno.

ATENÇÃO

Trata-se de crime de ação múltipla, na qual no mesmo contexto fático o agente pratica mais um verbo nuclear, havendo um único delito.

4. Tipo subjetivo

Trata-se do dolo, consistente na vontade de praticar o núcleo do tipo. É exigido o elemento subjetivo especial consistente no “fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública” de algo que possa ofender a moralidade sexual.

5. Consumação e Tentativa

O crime consuma-se no momento em que o agente executa uma das condutas nucleares descritas no tipo penal, independentemente de alguém ter presenciado o ato (crime formal).  Admite-se a tentativa, uma vez que trata-se de crime é plurissubsistente.

6. Formas equiparadas

O parágrafo único do artigo 234 prevê as figuras equiparadas, vejamos:

“Incorre na mesma pena quem:

I- vende, distribui ou expõe à venda ou ao público qualquer dos objetos referidos neste artigo;

II – realiza, em lugar público ou acessível ao público, representação teatral, ou exibição cinematográfica de caráter obsceno, ou qualquer outro espetáculo, que tenha o mesmo caráter;

III – realiza, em lugar público ou acessível ao público, ou pelo rádio, audição ou recitação de caráter obsceno”.

Para as formas equiparadas, valem os mesmo comentários da forma simples, prevista no caput.

7. Ação Penal

A ação penal para o citado crime é pública incondicionada. Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, devendo seguir o procedimento sumaríssimo, previsto na Lei 9.099/95.

FRASES PODEROSAS

RESPONDE A % DAS QUESTÕES DE PROVA

Art. 213 — Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

5%

Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

3%

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei no 12.015, de 2009.

7%

Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem.

2,5%

Art. 227 – Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem: Pena – reclusão, de um a três anos.

3%

TOTAL

21%

FLASHCARDS

O delito de estupro praticado mediante a conjunção carnal pressupõe uma relação heterossexual, sendo considerado bipróprio. Dessa forma, se o sujeito ativo for homem o sujeito passivo, necessariamente, deve ser mulher e se o sujeito ativo for mulher, obrigatoriamente o sujeito passivo deve ser homem.

A prostituta pode ser vítima de estupro, uma vez que ela mantém o direito de eleger livremente o seu parceiro, ainda que sob o viés econômico, preservando a sua dignidade sexual. A característica de mulher honesta não é mais discutida para o tipo penal.

O crime de estupro é praticado a título de dolo. Exige-se do agente do crime de estupro a finalidade especial, animando seu comportamento.

Consiste na conduta de constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função.

O citado crime foi criado pela Lei no 12.015/09, substituindo o estupro e o atentado violento ao pudor praticado mediante violência presumida (redação antiga do artigo 224). Cabe frisar que os arts. 214 e 224 do Código Penal foram expressamente revogados pela Lei no 12.015/09.

A ação penal é pública incondicionada, conforme preceitua o artigo 225, p. único, do CP.

Trata-se de crime habitual, sendo exigida a reiteração da atividade para que seja caracterizado. O delito, em si, consuma-se com a manutenção do estabelecimento onde ocorre a exploração sexual.

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