1 – Introdução

A Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006, é denominada Lei de Drogas. A referida lei instituiu o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas (SISNAD) e prescreveu medidas acerca da prevenção do uso indevido de drogas, reinserção de usuários e dependentes, estabelecendo normas para coibir a produção não autorizada e o tráfico ilícito, definindo, ainda, os respectivos ilícitos penais e regulamentando o procedimento para a sua apuração.

Antes do advento da citada lei, tínhamos duas legislações distintas referentes às drogas, uma que tratava do regramento quanto aos crimes (tipificação das condutas) e outra sobre o procedimento (lei penal e lei procedimental). Com o advento da atual Lei de Drogas revogou-se expressamente a lei antiga (Lei n. 6.368/1976 e 10.409/2002) estando presente na citada e atual norma toda a matéria envolvendo drogas, a parte penal e a parte investigatória e procedimental.

2 – Dos crimes e das penas

2.1 – Porte e cultivo para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11343/06)

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

a) Sujeito ativo: é qualquer pessoa. Trata-se de crime comum – aquele que pode ser praticado por qualquer pessoa, não exige qualidade especial do agente. Cabe frisar que admite-se a coautoria.

b) Sujeito passivo: o sujeito passivo imediato é a coletividade, uma vez que é o titular do bem jurídico. O sujeito passivo mediato, por sua vez, é o Estado.

c) Objeto
c.1: objeto jurídico: o bem jurídico, ou seja, o objeto jurídico tutelado neste crime é a saúde pública.

c.2: objeto material: é a droga.

d) Núcleos do tipo
Trata-se de tipo penal misto alternativo, contempla cinco verbos, se consumando com a realização de qualquer um deles. Vejamos:

d.1: adquirir: obter a propriedade, a título oneroso ou gratuito. O mais comum, entretanto, é a compra onerosa;
d.2: guardar: é ter sob seu cuidado, seja por conta própria ou de terceiro;
d.3: trazer consigo: é sinônimo de portar, ter junto ao corpo;
d.4: ter em depósito: armazenar, manter em caráter prolongado, num determinado local;
d.5: transportar: conduzir de um local para outro em algum meio de transporte;

Cabe frisar que a lei pune somente o perigo social representado pela posse atual da substância, que deixará de existir quando ela já tiver sido consumida.

e) Elemento subjetivo do tipo
O art. 28 da Lei de Drogas apresenta um dolo específico – que vai caracterizar a conduta do usuário – adquirir, transportar, trazer para consumo pessoal.

f) Crime de perigo abstrato
Com exceção do crime previsto no artigo 39 da Lei 11.343/06, todos os crimes da Lei de drogas são considerados crimes de perigo abstrato. Dessa forma, a prática da conduta prevista em lei acarreta na presunção absoluta de perigo ao bem jurídico, não cabendo prova em contrário.

Segundo a jurisprudência pátria, não é possível afastar a tipicidade material do porte de substância entorpecente para consumo próprio com base no princípio da insignificância, ainda que ínfima a quantidade de droga apreendida. STJ. 6ª Turma. RHC 35.920-DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 20/5/2014.

De forma excepcional, o a 1ª Turma do STF aplicou o princípio da insignificância para o crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas uma vez que concedeu habeas corpus para trancar procedimento penal instaurado contra o réu e invalidar todos os atos processuais, desde a denúncia até a condenação, por ausência de tipicidade material da conduta imputada. No caso, o paciente fora condenado, com fulcro no art. 28, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 3 meses e 15 dias de prestação de serviços à comunidade por portar 0,6 g de maconha” (HC 110.475/SC, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, j. 14.02.2012)

g) Consumação e tentativa
A modalidade adquirir é instantânea, consumando-se com o acordo de vontade entre o vendedor e o comprador. Entretanto, no que tange às modalidades trazer consigo, guardar, ter em depósito e transportar, cumpre destacar que as mesmas são consideradas crimes permanentes, se consumando no instante em que o autor consegue a posse da droga, prorrogando-se no tempo enquanto ele a mantiver.

A doutrina entende ser possível o crime tentado na modalidade “adquirir”.

h) Natureza jurídica
Cabe frisar que, atualmente, há uma discussão no STF referente à inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06, sob o fundamento que tal norma viola a esfera de intimidade do indivíduo e a vida privada, além de violar, também, o princípio da lesividade, uma vez que o uso da droga violaria apenas o próprio bem jurídico do cidadão.

Cumpre destacar que em decisão proferida em 21 de agosto de 2018, nos autos do Recurso Especial 1.672.654/SP, a 6ª Turma do STJ entendeu, por unanimidade, que a condenação anterior pelo crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 não gera reincidência, por ferir o princípio da proporcionalidade A relatora do Recurso Especial, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, em sua decisão, assim afirmou: “se a contravenção penal, punível com pena de prisão simples, não configura reincidência, resta inequivocamente desproporcional a consideração, para fins de reincidência, da posse de droga para consumo próprio, que conquanto seja crime, é punida apenas com ‘advertência sobre os efeitos das drogas’, ‘prestação de serviços à comunidade’ e ‘medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo’, mormente se se considerar que em casos tais não há qualquer possibilidade de conversão em pena privativa de liberdade pelo descumprimento, como no caso das penas substitutivas”.

i) Penas
Nos termos do artigo 28, I, II e III, as penas aplicadas são: advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade; medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Tais penas poderão ser aplicadas de forma individual ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, depois de ouvido o MP e o defensor público.

i.1) advertência sobre os efeitos das drogas:
Tal pena deve ser entendida como uma espécie de explicação a ser feita pelo magistrado ao agente quanto aos malefícios do uso das drogas, não apenas a sua própria saúde, como também à saúde pública. O próprio magistrado que fará a advertência.

i.2) prestação de serviços à comunidade:
A citada pena deve ser cumprida em programas comunitários, serviços à comunidade, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas, na forma do art. 28, §§ 3°e 5°, da Lei 11.343/06.

i.3) medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo
Cuida-se de espécie de pena restritiva de direitos em que o acusado possui a obrigação de comparecer a determinados programas onde receberá orientação de profissionais de diversas áreas do conhecimento humano.

Cabe frisar que a prestação de serviço à comunidade e a medida educativa possuem o prazo máximo de 5 meses (art.28, §3º). No entanto, caso haja reincidência, o prazo máximo será de 10 meses. Cumpre destacar que para garantia do cumprimento das medidas educativas citadas, a que injustificadamente se recuse o condenado, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente, à admoestação verbal e multa.

No tocante à multa, seu valor é creditado ao Fundo Nacional Antidrogas e sua fixação se dá em duas fases. Na primeira fase fixa-se a multa levando-se em conta a reprovabilidade da conduta, a multa entre 40 e 100 dias-multa. Na segunda fase, será levado em conta a capacidade econômica do agente, o valor do dia-multa irá variar de 1/30 do salário mínimo até três vezes o valor do salário mínimo.

Conforme estabelece o art. 30 da Lei nº 11.343/2006 a prescrição desse crime é de 2 anos. Esse prazo é aplicável tanto à prescrição da pretensão punitiva como também à prescrição da pretensão executória. Observa-se, portanto, que trata-se de uma exceção à regra prevista no Código Penal.

j) Figura equiparada – art. 28, §1º da Lei nº 11.343/2006
O artigo 28,§1º prevê o mesmo tratamento penal dado ao crime do artigo 28 a quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.O dispositivo refere-se ao local em que o agente planta uma pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica para consumo pessoal. Caso plante para a venda ou entrega a terceiro, incidirá nas penas do artigo 33, §1º, II, do mesmo diploma legal, que se equipara ao tráfico.

k) Rito processual
A ação referente ao crime tipificado no artigo 28 é pública incondicionada. O processo, por sua vez, segue o procedimento sumaríssimo, uma vez que se trata de menor potencial ofensivo, sendo competente para o julgamento do crime Juizado Especial Criminal.

2.2 – Tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei 11343/06)

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a (1500) mil e quinhentos dias-multa.

A terminologia “tráfico de drogas” não existe na lei estudada, sendo tal nome dado pela doutrina. Segundo entendimento da doutrina, o tráfico de drogas engloba tanto os crimes previstos no art. 33, caput, quanto no art. 33, § 1º, e no art. 34. Cumpre destacar que o art. 33, caput, contempla 18 núcleos, tratando-se de um tipo misto alternativo, também conhecido como crime de ação múltipla ou de conteúdo variado. Dessa forma, se o autor praticar duas ou mais condutas referente ao mesmo objeto material (mesma droga), ele responderá por um único crime. No entanto, se as condutas forem praticadas contra drogas diversas, estará caracterizado o concurso de crimes.

a) Sujeito ativo: o crime de tráfico é considerado crime comum ou geral, podendo ser praticado por qualquer pessoa não se exigindo qualidade especial do agente. No entanto, parte da doutrina entende que, no tocante às condutas prescrever e ministrar, o crime é próprio, uma vez que somente o profissional da saúde pode prescrever ou ministrar a droga.

Cumpre ressaltar que admite-se a coautoria e a participação em todas as condutas típicas descritas.

Caso o agente pratique o crime prevalecendo-se de sua função pública, ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância, as penas serão aumentadas de 1/6 a 2/3.

b) Sujeito passivo: o sujeito passivo imediato é a coletividade, uma vez que é o titular do bem jurídico. O sujeito passivo mediato, por sua vez, é o Estado.

c) Objeto

c.1: objeto jurídico: o bem jurídico, ou seja, o objeto jurídico que se tutela neste crime é a saúde pública.

c.2: objeto material: é a droga. Conforme estudado, nesse caso estamos diante de uma norma penal em branco, sendo que o art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, estabelece que são consideradas drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União, mais especificamente pelo Ministério da Saúde.

d) Núcleos do tipo
O art. 33, caput, contempla 18 núcleos, tratando-se de um tipo misto alternativo, também conhecido como crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, sendo eles:

d.1: importar: introduzir no território nacional;
d.2: exportar: enviar para fora do território brasileiro;
d.3: remeter: enviar de um lugar para outro, dentro das fronteiras nacionais e sem acompanhar a mercadoria enviada;
d.4: preparar: compor, aprontar para consumo, obter algo por meio da composição de elementos;
d.5: produzir: fabricar, elaborar, fazer algo que não existia;
d.6: fabricar: produzir em maior escala, valendo-se de equipamentos e máquinas próprias;
d.7: adquirir: incorporar ao patrimônio; é a aquisição a qualquer título, oneroso ou gratuito;
d.8: vender: alienar mediante um preço;
d.9: expor à venda: exibir para fins de alienação;
d.10: oferecer: ofertar, mostrar, disponibilizar gratuita ou onerosamente;
d.11: ter em depósito: manter armazenado, conservar em algum lugar;
d.12: transportar: levar de um lugar para outro mediante o uso de algum veículo ou meio de transporte, deslocar, conduzir a droga, acompanhando-a;
d.13: trazer consigo: ter a posse ou conduzir a droga junto consigo, nas próprias vestes ou no corpo, por exemplo nos bolsos, no sapato, no ânus etc;
d.14: guardar: tomar conta, ter sob sua vigilância coisa de outra pessoa;
d.15: prescrever: (receitar);
d.16: ministrar: aplicar, servir, inocular, injetar;
d.17: entregar a consumo: passar às mãos, dar a outrem para que consuma;
d.18: fornecer: dar, prover, propiciar o abastecimento, ainda que gratuitamente;

Por se tratar de crime de ação múltipla, caso o autor pratique duas ou mais condutas contra o mesmo objeto material (mesma droga), ele responderá por um único crime. No entanto, se as condutas forem praticadas com cargas diversas de entorpecentes, estará caracterizado o concurso de crimes.

e) Elemento subjetivo do tipo
Todas as condutas relativas ao tráfico são dolosas. Implicam, também, a prova de que a vontade do agente é a entrega da droga a outrem, seja a título gratuito ou oneroso.

f) Crime de perigo abstrato
Excetuando o crime previsto no artigo 39 da Lei 11.343/06, todos os crimes da lei de drogas são considerados crimes de perigo abstrato. Dessa forma, a prática da conduta prevista em lei acarreta na presunção absoluta de perigo ao bem jurídico, não cabendo prova em contrário.

g) Consumação e tentativa
A consumação do delito se dá no momento em que o agente realiza a conduta típica. Algumas condutas previstas no artigo 33 são crimes instantâneos, como, por exemplo, vender, adquirir, oferecer etc. Por outro lado, outras condutas constituem delitos permanentes, como nos verbos transportar, trazer consigo, guardar, ter em depósito etc. Nessas ultimas condutas, a consumação se prolonga no tempo, sendo que, durante todo o período em que o autor estiver com a droga, o crime estará em plena consumação, de modo que a prisão em flagrante será possível em qualquer momento.

Cabe frisar que é possível a prisão em flagrante do proprietário da droga quando ela for encontrada em sua residência, mas ele estiver em outro local, já que as condutas guardar e ter em depósito constituem crime permanente. Convém ressaltar, também, que a Jurisprudência entende que é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes nas modalidades citadas, desde que haja fundadas razões de que o crime esteja ocorrendo no interior da residência.

A tentativa, por sua vez, é possível. Entretanto, na prática dificilmente o crime ocorrerá na forma tentada, haja vista que o legislador tipificou como infração autônoma inúmeras condutas que normalmente seriam meros atos preparatórios de condutas ilícitas posteriores, como, por exemplo, preparar substância entorpecente com o fim de vendê-la.

h) Elemento normativo
O elemento normativo encontra-se presente na expressão “sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. A conduta deve ser praticada sem autorização ou ainda em desacordo com a determinação legal ou regulamentar para se configurar tráfico.
Nesse caso, será necessário um juízo de valor por parte do juiz, de acordo com o caso concreto, no sentido de se verificar se o agente possui autorização ou se ele respeita os limites da regulamentação.

i) Flagrante preparado
O flagrante preparado, provocado, delito de experiência ou delito putativo por obra do agente provocador, ocorre quando alguém (particular ou autoridade policial), de forma insidiosa, instiga o agente à prática do delito com o objetivo de prendê-lo em flagrante, ao mesmo tempo em que adota todas as providências para que o delito não se consume.

De acordo com Súmula 145 do STF: “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.” Ocorre que duas situações em relação ao tráfico devem ser diferenciadas. Se tratarmos da conduta “vender” não haverá crime, por se tratar de crime impossível. Contudo, no tocante à conduta “ter em depósito”, o crime será considerado permanente, ou seja, se consuma no tempo independente da conduta do policial. Nesse caso, o flagrante será considerado válido.

j) Dosimetria da Pena
A pena prevista para o crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 é de reclusão de cinco a quinze anos e pagamento de quinhentos a mil e quinhentos dias-multa.

Nos termos do artigo 42 do mesmo diploma legal, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

No que concerne à pena de multa, o art. 43 prevê que o juiz estabelecerá, para cada dia-multa, valor não inferior a um trinta avos nem superior a cinco vezes o maior salário mínimo, analisando para isso as condições econômicas dos acusados. No caso do juiz considerar a pena de multa ineficaz, tendo em vista a situação econômica do acusado, poderá aumentá-la até o décuplo.

Em caso de concurso de crimes, seja formal ou material, as penas de multa serão cominadas sempre cumulativamente,

Cabe frisar que o STF, no julgamento do HC 111.840/ES de 27 de junho de 2012, decidiu que o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, que fixa o regime inicial para o tráfico como o fechado, independente do montante da pena, seria inconstitucional, por ferir o princípio constitucional da individualização da pena. Dessa forma, mesmo para os crimes hediondos, tráfico de drogas, terrorismo e tortura, o regime inicial só poderá ser o fechado nos casos em que a pena fixada na sentença não for menor do que 8 anos, se o condenado for reincidente ou se as circunstâncias do caso concreto recomendarem uma gravidade diferenciada daquele crime específico, o que deverá constar expressamente da fundamentação da sentença.

k) Livramento condicional
O art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006 prevê que o livramento condicional, no caso dos crimes de tráfico, só poderá ser obtido depois do cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico, que nesse caso refere-se àquele que já foi condenado por tráfico e que volta a cometer crime dessa mesma natureza. No que tange aos casos de delitos comuns, o livramento condicional poderá ser obtido após o cumprimento de 1/3 da pena, se o sentenciado for primário, e de 1/2 no caso de reincidente em crime doloso.

l) Vedações
A Lei n. 11.343/2006 prevê em seu artigo 44, que o crime de tráfico de drogas e seus equiparados são insuscetíveis de sursis, graça, anistia e indulto. Além disso, a lei proíbe a concessão de fiança e liberdade provisória, de modo que o autor preso em flagrante por tráfico deverá permanecer acautelado até a sentença. Caso haja excesso de prazo, existe a possibilidade de relaxamento da prisão. Cabe frisar que com o advento da Lei n. 11.464/2007, que deixou de proibir a liberdade provisória para crimes hediondos, passou-se a entender que é cabível a concessão para o crime de tráfico, apesar da vedação expressa prevista na lei especial.

m) Ação penal
A ação penal nos crimes de tráfico é incondicionada, sendo seguido o procedimento próprio previsto na Lei 11.343/06.

2.3 – Tráfico privilegiado (art. 33,§4°, da Lei 11343/06)

Art. 33

(…)

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse sentido, para que o autor seja beneficiado pela modalidade tráfico privilegiado faz-se necessária a coexistência de quatro requisitos: a) que o agente seja primário; b) que o agente tenha bons antecedentes; c) que o agente não se dedique às atividades criminosas; d) que o agente não integre organização criminosa.

Renato Brasileiro (Legislação Penal Especial Comentada, 2015) afirma que “apesar de muitos se referirem a este dispositivo com a denominação de tráfico privilegiado, tecnicamente não se trata de privilégio, porquanto o legislador não inseriu um novo mínimo e um novo máximo de pena privativa de liberdade. Limitou-se apenas a prever a possibilidade de diminuição da pena de um sexto a dois terços. Logo, não se trata de privilégio, mas sim de verdadeira causa de diminuição de pena”.

Como já dito, são quatro requisitos cumulativos e subjetivos para que haja a incidência da causa de diminuição do §4º do art. 33, condições que não diz respeito ao crime, mas sim ao criminoso, são elas:

Primariedade: o acusado que pratica determinado crime não terá contra si, à época do fato delituoso, sentença condenatória transitada em julgado referente à prática de outro crime.

Bons antecedentes: o conceito é dado por exclusão, é portador de bons antecedentes aquele que não tiver contra si maus antecedentes.

Não se dedicar às atividades criminosas: significa que o acusado deve desenvolver atividade laborativa lícita, e não dedicar-se a atividades criminosas. A razão de ser da mencionada minorante é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida. Ao prever que o acusado não deve se dedicar às atividades criminosas, não exige, momento algum, que tal dedicação seja exercida com exclusividade. Dessa forma, emprego da minorante é obstada mesmo que o agente exerça, concomitantemente, atividade profissional lícita.

Não integrar organização criminosa: o autor não deve integrar organização criminosa, cujo conceito adotado no artigo 1º,§1°, da lei 12850/13 assim define: “considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”.

Para fins de determinar o quantum de diminuição da pena, o juiz deve se valer dos critérios constantes no art. 42 da Lei de Drogas, quais sejam: a natureza e quantidade da droga, a personalidade e conduta social do agente, tendo o magistrado plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto, desde que o faça de maneira fundamentada.

Cabe frisar que a Lei 11.343/06 vedava a conversão da pena privativa de liberdade em pena restritiva de direitos. Dessa forma, caso o agente fosse condenado a uma pena de até 04 anos, haja vista a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, tal pena não poderia ser convertida em restritiva de direitos. Contudo, o STF, em sede de controle difuso, declarou a inconstitucionalidade parcial desse parágrafo sob a justificativa de que a proibição da conversão ofendia ao princípio da proporcionalidade, uma vez que o legislador estaria usurpando a função do judiciário de análise do caso concreto. Apesar do STF ter declarado a inconstitucionalidade em controle difuso, que tem efeito apenas entre as partes, o Senado aprovou a Resolução n. 5 de 2012, retirando a eficácia da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”.

Cumpre ressaltar, que o Plenário do STF, no julgamento do HC 118.533, ocorrido em 23.06.2016, decidiu que o tráfico acidental (eventual) não é crime equiparado a hediondo. Tal decisão do Plenário do STF repercutiu no STJ, com o cancelamento da Súmula 512, que possuía a seguinte redação: “A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas”.

Recentemente, o STF também decidiu que a quantidade de drogas apreendida não constitui, de forma isolada, fundamento idôneo para se negar o benefício da redução da pena (HC 138.138/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, j. 29.11.2016). O STJ, por sua vez, entende que ainda que a dedicação a atividades criminosas ocorra concomitantemente com o exercício de atividade profissional lícita, é inaplicável a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (REsp 1.380.741/MG, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 12.04.2016).
Por fim, verifica-se que até pouco tempo atrás se entendia que o benefício do art. 33, §4º não se aplicava ao “mula” (agente transportador da droga). Ocorre que o STF, no julgamento do HC 124.107/SP, alterou tal entendimento, passando a entender que a atuação dos pacientes na condição de “mulas” não significaria, necessariamente, que integrassem organização criminosa. No caso, eles seriam meros transportadores, o que não representaria adesão à estrutura de organização criminosa” (HC 124.107/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, j. 04.11.2014).

2.4 – Figuras equiparadas ao tráfico (art. 33,§1°, da Lei 11343/06)

Art. 33, § 1º Nas mesmas penas incorre quem:

I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;

No inciso citado, o objeto material não é a droga, e sim a matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas. Cumpre ressaltar que não se faz necessário que o objeto tenha natureza de drogas, que contenha o princípio ativo. Um exemplo que podemos citar é a acetona ou o éter, que podem ser usados para a preparação da cocaína. Portanto, considera-se matéria-prima a substância bruta da qual podem ser extraídas ou produzidas as drogas.

No que tange ao insumo, cumpre ressaltar que trata acerca do elemento participante do processo de formação de determinado produto. Apesar de não ser possível se extrair dele a droga, o insumo é utilizado para a produção da substância entorpecente quando agregado à matéria-prima Cito, por exemplo, o bicarbonato de sódio exemplo, que somado aos restos de cocaína, dá origem ao crack.

O produto químico, por sua vez, é substância química qualquer, pura ou composta, utilizada em laboratório no processo de elaboração da droga, sem, todavia, se agregar à matéria-prima. Exemplo a ser citado, neste caso, é a acetona, utilizada para o refino de cocaína. Cabe frisar que a matéria-prima deve ser direcionada à preparação da droga, não necessitando de serem tóxicos em si e de estarem presentes em qualquer lista do Ministério da Saúde ou similar.

A tipificação desse crime também está condicionada à demonstração de que a conduta foi executada em desacordo com o elemento normativo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Logo, se a utilização da matéria-prima, dos insumos e dos produtos químicos for feita de acordo com a Lei n° 10.357/01, que estabelece normas de controle e fiscalização sobre produtos químicos que, direta ou indiretamente, possam ser destinados à elaboração ilícita de substâncias entorpecentes, psicotrópicas ou que determinem dependência física ou psíquica, há de ser reconhecida a atipicidade da conduta. Portanto, se alguém importar, exportar, remeter, produzir, etc matéria-prima, insumo ou produto químico devidamente autorizado, trata-se de fato atípico.

Art. 33, § 1º Nas mesmas penas incorre quem:

(…);

II — semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;

Para a configuração deste delito, faz-se necessário a presença do elemento normativo “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.

O art. 2º da Lei 11.343/2006, assim estabelece:

Art. 2º. Ficam proibidas, em todo o território nacional, as drogas, bem como o plantio, a cultura, a colheita e a exploração de vegetais e substratos dos quais possam ser extraídas ou produzidas drogas, ressalvada a hipótese de autorização legal ou regulamentar, bem como o que estabelece a Convenção de Viena, das Nações Unidas, sobre Substâncias Psicotrópicas, de 1971, a respeito de plantas de uso estritamente ritualístico religioso.

Parágrafo único. Pode a União autorizar o plantio, a cultura e a colheita dos vegetais referidos no caput deste artigo, exclusivamente para fins medicinais ou científicos, em local e prazo predeterminados, mediante fiscalização, respeitadas as ressalvas supramencionadas.

Entende-se como semear, o lançamento da semente ao solo a fim de que ela germine. Tal hipótese é considerada crime instantâneo.

Cultivar, por sua vez, é manter, cuidar da plantação. Nesta hipótese, trata-se de crime permanente.

Por sua vez, fazer a colheita significa recolher a planta ou os seus frutos. Nesta hipótese estaremos diante de um crime instantâneo.

Para que se configure o crime, não se é exigido que a planta contenha a substância entorpecente, pois, nos termos da Lei, basta que se transforme em matéria-prima para sua preparação. Na verdade, há plantas que, em si, possuem o princípio ativo, como, por exemplo, as folhas de cannabis sativa L (maconha), que contêm o tetrahidrocanabinol. Nesse caso, a posse ou a guarda da folha de cannabis já configura o crime de tráfico na figura do caput do art. 33.

Contudo, existem determinadas plantas que não possuem o princípio ativo, necessitando, assim, de passar processos químicos ou outras formas de preparo para que se obtenha o princípio ativo. Nessas hipóteses, as plantas constituem matéria prima e configura-se a figura equiparada em análise.

Ademais, verifica-se ser comum o traficante semear, cultivar, colher e obter a droga em sua forma bruta, e, após o refino, a comercialize a outros traficantes ou ao consumidor. Nessa hipótese, estaríamos diante das condutas descritas no artigo 33, caput e do §1º, da Lei 11.343/06. No entanto, o agente deverá responder por um crime apenas, em decorrência do princípio da consunção. Nessa hipótese, o juiz levará em conta a perpetração das várias condutas para a fixação da pena-base. Resta claro que se as condutas não possuírem nexo de sucessividade, o autor responderá por dois crimes em concurso material.

Cabe frisar que a simples posse de sementes não se encontra abrangida no tipo penal em análise. Nessa hipótese, caso o exame químico-toxicológico constate a existência do princípio ativo, o agente deverá ser enquadrado em uma das figuras de tráfico previstas no caput (trazer consigo, guardar). Mas e se o exame resultar negativo, há divergências entre os Tribunais.

Uma parte dos Tribunais vem entendendo que no caso da semente de maconha, o fato será considerado atípico, pois, embora a semente constitua matéria-prima, ela não é tecnicamente usada no preparo da droga e sim em sua produção, o que não consta do tipo penal do art. 33, § 1º, I. De outra banda, parcela dos tribunais entende que o agente deve ser punido na figura do art. 33, § 1º, I, da Lei n. 11.343/2006, na modalidade trazer consigo ou guardar matéria-prima destinada à preparação da droga.

Cabe frisar que este inciso se difere do artigo 28,§1º, da Lei 11.343/06, haja vista que neste último tipo penal o agente semeia, cultiva ou colhe plantas para consumo pessoal e em pequenas quantidades, não tendo como objetivo o tráfico de drogas.

Conforme estabelece o artigo 32 da Lei 11.343/06, as plantações ilícitas serão imediatamente destruídas pelo delegado de polícia, que recolherá quantidade suficiente para exame pericial, de tudo lavrando auto de levantamento das condições encontradas, com a delimitação do local, asseguradas as medidas necessárias para a preservação da prova.

A destruição das drogas apreendidas sem a ocorrência de prisão em flagrante será feita por incineração, no prazo máximo de 30 (trinta) dias contados da data da apreensão, guardando-se amostra necessária à realização do laudo definitivo, conforme previsto no art. 50-A da Lei 11.343/06. O art. 32, § 3º, do mesmo diploma legal, por sua vez, afirma que no caso de incineração deverá ser observado os cuidados necessários à proteção ao meio ambiente, o disposto no Decreto n. 2.661/98, que regulamenta o emprego de fogo em áreas agropastoris e florestais, sendo dispensada a autorização prévia do órgão próprio do Sistema Nacional do Meio Ambiente.

Além disso, com o objetivo de coibir o tráfico, a Constituição Federal, em seu artigo 243, estabelece a expropriação sem direito a qualquer indenização de terras onde forem localizadas culturas ilegais de substância entorpecente. O procedimento para essa modalidade de desapropriação encontra-se na Lei n. 8.257/91. O confisco abrangerá toda a propriedade e não apenas a área que a droga estava plantada. Cabe frisar que, segundo o STF “a expropriação prevista no art. 243 da Constituição Federal pode ser afastada, desde que o proprietário comprove que não incorreu em culpa, ainda que in vigilando ou in elegendo.” (RE 635.336/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 14.12.2016).

Art. 33, § 1º Nas mesmas penas incorre quem:

(…)

III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.

Considera-se local o imóvel ou móvel, não sendo necessário o agente ser o seu dono, bastando que tenha a sua posse ou a sua simples administração, guarda ou vigilância. Cabe frisar que o art. 63 da Lei 11.343/06 estabelece que o magistrado, na sentença, poderá decretar a perda de veículos, embarcações ou aeronaves utilizados no tráfico.

Citado crime não poderá ser praticado por quem já utiliza o local para o tráfico, uma vez que já estará tipificado no crime previsto no artigo 33, caput. Dessa forma, o delito em tela estará tipificado para quem consentir na utilização de local de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, público ou particular, para que, nele, terceiro pratique o tráfico de entorpecentes. Nessa última hipótese, a conduta já seria punível como participação no tráfico exercido pelo terceiro, mas como a lei transformou tal conduta em crime autônomo, deverá ser feita a diferenciação: quem consente na utilização do local praticará o crime do § 1º, III, e quem comercializa a droga terá praticado o crime do art. 33, caput.

A habitualidade, neste crime não é requisito, sendo ele consumado com a concretização do tráfico no local.

Art. 33, § 1º Nas mesmas penas incorre quem:

(…)

IV – vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

Desse modo, torna-se uma conduta equiparada ao tráfico de drogas vender ou entregar drogas – ou sua matéria-prima – para agente policial disfarçado. Insta ressaltar que essa conduta engloba um tipo penal misto ou alternativo, em que o agente pode vender e/ou entregar. O objeto da conduta pode ser a droga em si, sua matéria-prima, seu insumo ou produto químico para sua produção. Contudo, a entrega da substância deve ser, necessariamente, (1) para um policial disfarçado e (2) sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

2.5 – Induzimento, instigação ou auxílio ao uso de droga

Art. 33, § 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:

Pena – detenção, de um a três anos, e multa de cem a trezentos dias-multa.

a) Condutas Típicas
A conduta de induzir denota o convencimento a determinada pessoa a fazer o uso da droga.

A instigação, por sua vez, significa que o agente reforça a ideia de fazer o uso da droga à pessoa que já pensava em fazer.

Já o auxílio, constitui na ação do agente que colabora de forma material com o uso, fornecendo, à determinada pessoa materiais que facilitem o uso da droga, como o papel para fazer o cigarro de maconha ou o cachimbo para usar o crack.

Cabe frisar que para que haja a tipificação deste crime o induzimento, o auxílio ou a instigação devem direcionados voltados a pessoa(s) determinada(s). No caso de haver incentivo para que terceira pessoa comercialize drogas o crime será de tráfico, Por sua vez, quem, por exemplo, incentiva terceira pessoa a vender droga é partícipe no crime de tráfico.

b) Sujeito ativo
Pode ser qualquer pessoa.

c) Sujeito passivo
Toda a coletividade.

d) Consumação e tentativa
A consumação do citado crime se dá no momento em que a pessoa a quem a conduta foi direcionada efetivamente faz uso da droga. A tentativa em tal crime é possível.

e) Pena e ação penal
As penas para as condutas descritas no art. 33, § 2º, da Lei n. 11.343/2006 devem ser fixadas de um a três anos de detenção, admitindo, dessa forma, a suspensão condicional do processo, o sursis e a substituição por pena restritiva de direitos. Tal modalidade não é considerada crime hediondo.

Para tal crime, admite-se a fiança, a liberdade provisória e o livramento condicional, que pode ser obtido com o cumprimento dos requisitos do artigo 83 do CP.

Por fim, a ação penal nesses crimes é pública incondicionada.

2.6 – Cedente eventual

Art. 33.

(…)

§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem: Pena — detenção, de seis meses a um ano, e pagamento de setecentos a mil e quinhentos dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

a) Conduta típica
O tipo penal em comento exige quatro requisitos cumulativos: oferta eventual da droga; oferta gratuita; destinatário seja do relacionamento de quem oferece a droga; e a droga seja para consumo conjunto.

Cabe frisar que oferecimento da droga não pode ocorrer de maneira habitual, frequente, sob pena de restar caracterizado o crime do caput do art. 33.

Além disso, o art. 33, § 3°, aponta como um de seus elementos especializantes o oferecimento eventual da droga a pessoa do relacionamento do agente. Dessa forma, verifica-se que deve se tratar de pessoa conhecida, próxima ao agente, a ele ligada por meio de relação de amizade ou coleguismo, mesmo que desprovida de maior intimidade.

Sendo assim, caso a droga seja oferecida a pessoa recém-conhecida pelo agente, restará caracterizado o crime do art. 33, caput.

Por fim, o último elemento especializante constante do art. 33, § 3°, diz respeito ao consumo compartilhado da substância oferecida pelo agente. Como o legislador faz uso da expressão para juntos a consumirem, tem-se aí verdadeiro especial fim de agir do ofertante.

b) Sujeito ativo
O sujeito ativo deste crime pode ser qualquer pessoa, tratando-se de crime comum. Entretanto, como já dito, faz-se necessário que seja alguém do relacionamento daquele a quem a droga é oferecida.

c) Sujeito passivo
Nesse caso, existem dois sujeitos passivos: coletividade e a pessoa a quem a droga é oferecida.

d) Consumação e tentativa
Trata-se de crime formal, cuja consumação se dá no momento em que a droga é oferecida, ainda que não ocorra o resultado, qual seja, o efetivo consumo conjunto do entorpecente.

A tentativa, por sua vez, é impossível. No caso do agente oferecer a droga, o crime consuma-se; caso não faça, será fato atípico ou o crime previsto no artigo 28, da Lei 11.343/06.

e) Pena, vedações e ação penal
Trata-se de crime de menor potencial ofensivo, uma vez que a pena máxima cominada é de um ano. Em consequência disso, é cabível a transação penal e a suspensão condicional do processo.

Outrossim, não são aplicáveis ao crime em estudo as vedações do era. 44 da Lei 11.343/06, quais sejam a liberdade provisória, sursis, anistia, graça e indulto. Também não são aplicáveis as causas de redução de pena do art. 33, § 4º, do mesmo diploma legal.

A ação penal é pública incondicionada, devendo o processamento ser realizado no Juizado especial Criminal.

2.7 – Maquinismos e objetos destinados ao tráfico (art. 34 da Lei nº 11.343/2006)

Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena — reclusão, de três a dez anos, e pagamento de mil e duzentos a dois mil dias-multa.

a) Conduta típica
A finalidade do tipo penal é incriminar as condutas não abrangidas pelo art. 33 caput, condutas essas que são relacionadas a máquinas e objetos em geral ligados a produção da droga, razão pela qual também demanda reprimenda do Estado. O objeto material não é a droga, mas o instrumento de sua produção.

Cabe frisar que para a configuração do delito, deve ser comprovada a destinação ilícita que os agentes dariam ao maquinário, objetos, aparelhos, dentre outros.

Segundo entendimento do STJ e STF o art. 34 será absorvido pelo art. 33 quando os instrumentos encontrados em determinado local forem suficientes para a produção da droga também existente naquele local. Em contrapartida, caso se apure que os instrumentos tenham capacidade de produzir mais drogas do que aquelas que foram apreendidas, o agente responderá pelos dois crimes, em concurso.

Ao proferir a sentença de mérito, o juiz decidirá sobre o perdimento do produto, bem ou valor apreendido, sequestrado ou declarado indisponível.

b) Sujeito ativo
O sujeito ativo do crime em questão pode ser qualquer pessoa.

c) Sujeito passivo
O sujeito passivo é a coletividade.

d) Consumação e tentativa
O crime se consuma no momento da realização da conduta típica, independendo da efetiva fabricação, preparação, produção ou transformação da droga. O citado crime admite a modalidade tentada.

e) Pena, vedações e ação penal
Citado crime é apenado de 3 a 10 anos de reclusão e 1.200 a 2.000 dias-multa.

Conforme previsto no artigo 44 da Lei 11.343/06, o crime em estudo é insuscetível de fiança e liberdade provisória, não podendo, ainda, conceder sursis ao condenado. Além disso, ao condenado não pode ser concedido anistia, graça ou indulto. Como já dito anteriormente, também se vedava a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Ocorre que o STF declarou a inconstitucionalidade dessa parte do art. 44 ao julgar o HC 97.256/RS, em setembro de 2010. Dessa forma, caso a pena fixada não seja superior a 4 anos, será possível a substituição da pena por pena restritiva, na forma do art. 44, I, do Código Penal.

Cabe frisar que as pessoas condenadas n citado crime não podem ser beneficiadas pelo tráfico privilegiado, por falta de previsão legal.

O parágrafo único do 44, da lei 11.343/06 traz a previsão de livramento condicional ao condenado neste crime, desde que já tiverem cumprido dois terços da pena e não sejam reincidentes específicos.

Cabe frisar, por fim, que após o advento da Lei n. 11.464/2007, entende-se que não se justifica a vedação da liberdade provisória no crime em apreço.

A ação penal nesse caso é pública incondicionada.

2.8 – Associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006)

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de três a dez anos, e pagamento de setecentos a mil e duzentos dias-multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa para a prática reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.

a) Condutas típicas
Ao contrário do crime de associação criminosa, previsto no artigo 288 do CP, que exige a presença de pelo menos três integrantes para a sua ocorrência, na associação para fins do tráfico o legislador impõe tão somente o número mínimo de duas pessoas.

Além disso, deve haver a intenção de cometer quaisquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 da Lei de Drogas. Por fim, não há necessidade de existência de condutas reiteradas. Basta a estabilidade e a permanência.

Trata-se de crime plurissubjetivo ou de concurso necessário, que é aquele em que necessariamente haverá concurso de pessoas.

Como já dito, para que se configure o crime de associação, faz-se necessário a presença de pelo menos dois autores. Cabe frisar que não há a necessidade de se identificar as duas pessoas que cometeram o crime. Basta a identificação de uma delas e a comprovação do vínculo de estabilidade e permanência.

A finalidade específica do crime de associação ao tráfico é a prática de crimes relacionados ao tráfico de drogas, não sendo necessária a prática reiterada de crimes. Isso não quer dizer que não é necessário que se tenha um grupo com pretensão de durabilidade e estabilidade.

Cumpre ressaltar que pode haver a configuração do crime de associação para o tráfico, sem que tenha ocorrido o tipo penal do tráfico de drogas. A mera associação com o objetivo de comercializar drogas já configura o crime em tela.

Por fim, cumpre ressaltar que o crime previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06 não é considerado crime hediondo e nem mesmo equiparado.

b) Sujeito ativo
Por ser crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa.

c) Sujeito Passivo
O sujeito passivo no citado crime é a coletividade.

d) Consumação e tentativa
O crime em tela é formal, consumando-se o com a simples formação do grupo, ou seja, com o ato de associarem-se os agentes, animados pelo desígnio especial presente no tipo, independente de qualquer prática criminosa subsequente.

A tentativa na associação é inadmissível, uma vez que os atos anteriores à ação de associar-se constituem simples atos preparatórios, e não início de execução.

e) Pena, vedações e ação penal
A pena prevista para o citado crime é de reclusão de 3 a 10 anos e 700 a 1.200 dias-multa.

Conforme previsto no artigo 44 da Lei 11.343/06, o crime em estudo é insuscetível de fiança e liberdade provisória, não podendo, ainda, conceder sursis ao condenado. Além disso, ao condenado não pode ser concedido anistia, graça ou indulto. Como já dito anteriormente, também se vedava a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Ocorre que o STF declarou a inconstitucionalidade dessa parte do art. 44 ao julgar o HC 97.256/RS, em setembro de 2010. Dessa forma, caso a pena fixada não seja superior a 4 anos, será possível a substituição da pena por pena restritiva, na forma do art. 44, I, do Código Penal.

O parágrafo único do 44, da lei 11.343/06 traz a previsão de livramento condicional ao condenado neste crime, desde que já tiverem cumprido dois terços da pena e não sejam reincidentes específicos.

Cabe frisar, por fim, que após o advento da Lei n. 11.464/2007, entende-se que não se justifica a vedação da liberdade provisória no crime em apreço.

A ação penal nesse caso é pública incondicionada.

2.9 – Financiamento ao tráfico (art. 36 da Lei nº 11.343/2006)

Art. 36. Financiar ou custear a prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei

Pena – reclusão, de oito a vinte anos, e pagamento de mil e quinhentos a quatro mil dias-multa.

a) Condutas típicas
Trata-se de crime autônomo e habitual, punido muito mais severamente que o próprio crime de tráfico. A conduta ilícita abarca qualquer natureza de auxílio financeiro, com a entrega de bens e valores aos traficantes. Cabe frisar para a configuração deste delito pressupõe-se que o autor aja como financiador habitual, ou seja, que se dedique a atividade de forma reiterada. Trata-se de uma conclusão inevitável uma vez que àquele que financia o tráfico de forma ocasional, reserva-se a causa de aumento do art. 40, VII, combinado com o art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

b) Sujeito ativo
Por ser crime comum, o sujeito passivo pode ser qualquer pessoa.

c) Sujeito passivo
É a coletividade.

d) Consumação e tentativa
A consumação ocorre no momento em que o autor financia ou custeia, de maneira habitual, o tráfico de drogas.

A tentativa não é admitida, uma vez que deve haver a reiteração de atos, consumando-se o crime. Caso não haja a reiteração, o agente responderá por participação no crime de tráfico, com a pena aumentada por causa do financiamento.

e) Pena, vedações e ação penal
A pena prevista para o citado crime é de reclusão, de oito a vinte anos, e 1.500 a 4.000 mil dias-multa.

Conforme previsto no artigo 44 da Lei 11.343/06, o crime em estudo é insuscetível de fiança e liberdade provisória, não podendo, ainda, conceder sursis ao condenado. Além disso, ao condenado não pode ser concedido anistia, graça ou indulto. Como já dito anteriormente, também se vedava a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. Ocorre que o STF declarou a inconstitucionalidade dessa parte do art. 44 ao julgar o HC 97.256/RS, em setembro de 2010. Dessa forma, caso a pena fixada não seja superior a 4 anos, será possível a substituição da pena por pena restritiva, na forma do art. 44, I, do Código Penal.

Cabe frisar que as pessoas condenadas n citado crime não podem ser beneficiadas pelo tráfico privilegiado, por falta de previsão legal.

O parágrafo único do 44, da lei 11.343/06 traz a previsão de livramento condicional ao condenado neste crime, desde que já tiverem cumprido dois terços da pena e não sejam reincidentes específicos.

Cabe frisar, por fim, que após o advento da Lei n. 11.464/2007, entende-se que não se justifica a vedação da liberdade provisória no crime em apreço.

A ação penal nesse caso é pública incondicionada.

2.10 – Informante colaborador (art. 37 da Lei nº 11.343/2006)

Art. 37. Colaborar, como informante, com grupo, organização ou associação destinados à prática de qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei

Pena – reclusão, de dois a seis anos, e pagamento de trezentos a setecentos dias-multa.

Para que esse crime seja configurado, não basta simples colaboração com o tráfico, exigindo-se que se trate de informante colaborador de grupo, organização ou associação voltados para o tráfico.

O autor desse crime não faz parte efetivamente do grupo, mas passa informações aos seus integrantes. Caso o informante integre o grupo, estando associado aos demais integrantes, responderá pelo delito de associação ao tráfico.

Trata-se de forma especial, menos grave, de participação. A lei, ao invés de optar pelo sistema unitário ou monista, institui um “delito de participação”, aplicando-se, assim, a teoria dualista.

b) Sujeito ativo
O citado crime pode ser cometido por qualquer pessoa.

c) Sujeito passivo
O sujeito passivo é a coletividade.

d) Consumação e tentativa
O crime se consuma com o fornecimento da informação ao grupo.

A tentativa no citado crime não é admitida.

e) Pena e ação penal
O citado crime é punido com pena de 2 a 6 anos de reclusão e 300 a 700 dias-multa.

Para que seja concedido o livramento condicional, o condenado neste crime terá que cumprir dois terços da pena e não ser reincidente específico.

A ação penal para esse crime é pública incondicionada.

2.11 – Prescrição culposa (art. 38 da Lei nº 11.343/2006)

Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou fazê-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – detenção, de seis meses a dois anos, e pagamento de cinquenta a duzentos dias-multa.

Parágrafo único. O juiz comunicará a condenação ao Conselho Federal da categoria profissional a que pertença o agente.

a) Condutas típicas
O artigo 38 descreve duas condutas típicas: prescrever (receitar) e ministrar (inocular, introduzir a substância entorpecente no corpo de alguém).

O crime em questão é culposo, até porque se a conduta fosse dolosa, o autor praticaria o crime de tráfico. Diferente dos outros tipos culposos, o crime previsto no artigo 38 não possui um tipo aberto, uma vez que a lei cita expressamente quais condutas culposas o tipificam, quais sejam: a) quando o paciente não necessita da droga; b) quando a dose é receitada ou ministrada de forma excessiva; c) quando a substância é ministrada em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

b) Sujeito ativo
Trata-se de crime próprio, sendo o sujeito ativo o médico, o dentista ou outro profissional da saúde apto a prescrever ou ministrar medicamentos.

c) Sujeito passivo
O sujeito passivo é a coletividade e, de forma secundária, a pessoa a quem a droga foi ministrada.

d) Consumação e tentativa
Na modalidade prescrever o crime se consuma quando a receita chega ao destinatário. Já na modalidade ministrar consuma-se no momento que a substância é introduzida no corpo da vítima.

Por se tratar de crime culposo, não se admite tentativa.

e) Pena e ação penal
Citado crime é punido com pena de seis meses a dois anos, e pagamento de cinquenta a duzentos dias-multa, tratando-se de crime de menor potencial ofensivo, de competência do Juizado Especial Criminal.

Havendo condenação, o juiz deverá comunicar ao Conselho da categoria profissional ao qual pertença o agente.

2.12 – Condução de embarcação ou aeronave após o consumo de droga (art. 39 da Lei nº 11.343/2006)

Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Pena – detenção, de seis meses a três anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de duzentos a quatrocentos dias-multa. Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de quatro a seis anos e de quatrocentos a seiscentos dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.

a) Conduta
O crime em tela tem como objetivo tutelar a segurança no espaço aéreo e aquático, punindo a condução perigosa de aeronave ou embarcação após consumo de substância entorpecente.

Tal delito se configura com o consumo da droga e posterior condução de aeronave ou embarcação de maneira forma anormal, gerando perigo à incolumidade de outrem. Cabe frisar que não se faz necessário a prova da situação de risco, sendo o bastante a prova da condução irregular da aeronave ou embarcação.

Cumpre ressaltar que se tratar de veículo automotor em via pública, o crime cometido será o previsto no art. 306 da Lei n. 9.503/97 (CTB).

b) Sujeito ativo
O sujeito ativo do presente crime pode ser qualquer pessoa, sendo habilitada ou não.

c) Sujeito passivo
O sujeito passivo é a coletividade.

d) Consumação e tentativa
A consumação ocorre no momento em que o agente inicia a condução anormal da aeronave ou embarcação.

Não se admite a tentativa, uma vez que não haverá prova da condução anormal, sendo fato atípico.

e) Pena e ação penal
Tendo em vista que na modalidade simples, prevista no caput do artigo, a pena não é superior a 1 ano, cabível a suspensão condicional do processo. O mesmo não irá ocorrer na modalidade qualificada prevista no parágrafo único do artigo.

A ação penal no citado crime é pública incondicionada.